O Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco – TCE/PE, estabeleceu critérios para o pagamento de despesas, pelo Estado e Municípios, seguindo ordem cronológica do cumprimento das exigências e obrigações, contidas nos contratos celebrados para fornecimentos de bens, prestações de serviços – inclusive os de engenharia -, locações e obras. Os parâmetros estão contidos na Resolução nº 244/2024, de 17/07/2024, do TCE-PE.

Alguns pagamentos, entretanto, são excepcionados da supracitada Norma. São eles:

• Suprimento de fundos, assim consideradas as despesas realizadas em regime de adiantamento, nos termos do artigo 68 da Lei Federal nº 4.320 de 1964;
• Remuneração e demais verbas devidas a agentes públicos, inclusive as de natureza indenizatória, a exemplo de diárias, ajudas de custo, auxílios, dentre outras;
• Contratações com concessionárias públicas de energia elétrica, água e esgotos, telefonia fixa e móvel, imprensa oficial, internet e serviço postal (Correios);
• Obrigações tributárias; e
• Outras despesas que não sejam regidas pela Lei Federal nº 8.666, de 1993 ou Lei Federal nº 14.133, de 2021.  

Vê-se, portanto, um realce ao aprimoramento dos controles internos e a transparência.

Acesse aqui a íntegra da Resolução 244/2024.

A presunção de inexequibilidade de preços, insculpida na jovem Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), art. 59 § 4º, não é absoluta, haja vista o critério definido no supracitado artigo, em seu § 2º, possibilitar ao licitante demonstrara exequibilidade da sua proposta, se não vejamos:

 Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

(…)

§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.

(…)

§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.

Acesse a íntegra do Acórdão TCU nº 465/2024 – Plenário

Tive a satisfação de participar do Workshop Dica Legal, ao lado dos colegas George Pierre, José Vieira e Márcia Gualberto, no dia 11 de junho.

Ocorrido nas cidades de Recife, João Pessoa, Natal e Belém, o evento foi uma promoção do SINAPRO-PE e FENAPRO, e teve como objetivo “melhorar o ambiente licitatório de agências de propaganda em todo o País, proporcionando interação entre representantes das agências, dos órgãos públicos e de empresas estatais, com o compartilhamento de conteúdo importante e materiais que dão suporte a todo processo, desde a elaboração de editais de licitação, até a contratação de tais serviços”, afirmou Daniel Queiroz, presidente da FENAPRO.

Na capital pernambucana, os colegas de TCE-PE, George Pierre e José Vieira, proferiram palestras sobre os aspectos relevantes na contratação das agências publicitárias, por parte das instituições públicas. Paulo Gomes de Oliveira Filho, consultor jurídico, e Duda Godoy, vice-presidente da FENAPRO e do CENP, também fizeram apresentações acerca de importantes temas inerentes à propaganda.

O workshop foi uma iniciativa que percorreu o País para levar conteúdo imersivo e prático à luz da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – NLLCA) e sua aplicação nos novos editais de contratação de agências de propaganda, que disputam serviços públicos.

Ordem dos Advogados do Brasil afirma que a legislação viola o pacto federativo e a repartição de competências.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) questiona no Supremo Tribunal Federal (STF) trechos da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14133/2021) por suposta violação ao pacto federativo e à repartição de competências entre União, estados, Distrito Federal e municípios. A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7680, distribuída ao ministro André Mendonça, pede a suspensão de dispositivos que tratam da transferência de bens da administração pública, como procedimentos e requisitos obrigatórios para a operação, para que sejam aplicados somente à União.

Para a OAB, os trechos são inconstitucionais por invadirem a competência dos estados, do DF e dos municípios, que, embora não possam criar novos modelos de operação, ainda podem legislar sobre a alienação de bens de seu próprio patrimônio. A nova lei, segundo a entidade, cria regras que afetam imóveis estaduais, do DF e municipais, e seu intuito com a ação é defender o direito desses entes de administrarem os bens de sua titularidade sem interferência da União, “que não deve ter o poder de impor limites e condições para esse uso e disposição”.

Ainda de acordo com a argumentação da OAB, a norma restringe a mobilidade patrimonial dos demais entes federativos e afronta a liberdade de disposição patrimonial dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, violando o pacto federativo e o sistema de repartição de competências previsto na Constituição.

Fonte: STF

Eduardo Maia

Inicialmente, cumpri-nos ressaltar o que dispõe a Lei nº. 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no que tange, entre outras, as contratações públicas, em seus arts. 47, 48 e 49,  in verbis:

Art. 47.  Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.

Parágrafo único.  No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal.       

Art. 48.  Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:    

I – deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

(…)

Art. 49.  Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

(…)

II – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.

(grifamos)

Há que se destacar que a diretriz contida no inciso IV do art. 49 da Lei em comento, é afastada nas situações em que a dispensa ocorrer em razão do valor, circunstância sobre a qual a administração adequadamente justificará a não preferência.

Há que se evidenciar que as MEs e EPPs respondem por 53,4% do Produto Interno Bruto brasileiro, do Comércio. No setor Industrial, este percentual registra 22,5, segundo dados do SEBRAE.

Recentemente a Primeira Câmara do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco (TCE-PE), manifestou-se sobre o tema, por meio do Acórdão nº 682/2024, verbis:

(…)

CONSIDERANDO que as alegações apresentadas pela empresa
Projetar Construções e Projetos Ltda. ME são improcedentes, visto que
o benefício concedido para microempresas (ME) e empresas de
pequeno porte (EPP), dispostos nos arts. 47 e 48 da Lei Complementar
nº 123/2006, não se aplica quando a licitação for dispensável ou
inexigível;

(…)

Eduardo Maia é Analista de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado – PE, autor do livro “Licitações e Contratos Administrativos, Conforme Entendimento do TCE-PE” e Professor de cursos sobre o mesmo tema.

ACÓRDÃO Nº 627 / 2023

SUSPENSÃO CAUTELAR. NÃO CONFIGURADA A PLAUSIBILIDADE DO DIREITO.

1. A tutela de urgência não deve prosperar quando ausentes os pressupostos necessários.

VISTOS, relatados e discutidos os autos do Processo TCE-PE Nº 22100774-0, ACORDAM, à unanimidade, os Conselheiros da PRIMEIRA CÂMARA do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, nos termos do voto do Relator, que integra o presente Acórdão,

CONSIDERANDO que incumbe aos Tribunais de Contas, no exercício do controle externo da Administração Pública, exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nos termos do caput do artigo 70 e do artigo 71 da Constituição Federal de 1988;

CONSIDERANDO o teor da Representação apresentada pela empresa Fiori Veicolo S.A (doc. 1), interessada no Processo Licitatório Pregão Eletrônico SRP nº 003/2022 Processo Licitatório nº 005/2022, REGISTRO DE PREÇOS, PARA EVENTUAL E FUTURA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA, PELO PERÍODO DE 12 MESES PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO, ZERO KM TRANSFORMADO EM AMBULÂNCIA, PARAATENDIMENTO DASECRETARIA DE SAÚDE; tendo a NOCARVEL– NOSSA SENHORA DO CARMO VEÍCULOS LTDA. sido a detentora da melhor oferta; CONSIDERANDO que a Prefeitura de Barreiros, nos termos do art. 10 da Resolução TC nº 155/2021, apresentou contrarrazões;

CONSIDERANDO os argumentos da representante de que a empresa declarada vencedora –NOCARVELNOSSA SENHORA DO CARMO VEÍCULOS LTDA. vencedora deveria ser inabilitada, tendo em vista que a declaração exigida no subitem 13.14.3.1 do Edital (Certidão Simplificada da Junta Comercial da sede da Licitante) estava com data de emissão de 17/02/2022;

CONSIDERANDO que o pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, bem como que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro;

CONSIDERANDO que a empresa Representante, na figura de licitante, busca defender seus interesses contra a administração, em razão de irresignação perante o resultado do certame (Processo TC nº 028.430/2007-2 – TCU, Acórdão nº 1215/2017);

CONSIDERANDO que a jurisprudência do TCE-PE, na linha do Tribunal de Contas da União (TCU), tem assentado o entendimento no sentido de que o Tribunal de Contas não se presta a funcionar como instância recursal em que o licitante vem defender seus interesses contra a administração, após ter a negativa de provimento de determinado pleito (Acórdão nº 2.182/2016 – TCU – 2ª Câmara), ou prolatar provimentos em substituição às tutelas jurisdicionais reclamadas por particulares para a salvaguarda de seus direitos e interesses subjetivos (Acórdão nº 322/2016– TCU – Plenário), sendo, a atuação do TCE-PE, orientada pela defesa do patrimônio público (Processo TCE-PE nº 1854690-0 – julgado em 05/06/2018; Processo TCE-PE nº 1859069-0 – julgado em 11/09/2018; Processo TCE-PE nº 2053695-1 – julgado em 07/07/2020; Processo TCE-PE nº 2057143-4 – julgado em 19/11/2020);

CONSIDERANDO que as “tutelas jurisdicionais reclamadas por particulares para salvaguarda de seus direitos e interesses subjetivos”, não se inserem nas competências dos Tribunais de Contas, “salvo se, de forma reflexa, afetarem o patrimônio público ou causarem prejuízo ao erário” (Acórdão nº 332/2016-TCU – Plenário); e que, no mesmo sentido, assentou o Supremo Tribunal Federal (STF), ao se referir ao Tribunal de Conta da União (TCU), que “não compete ao Tribunal cuidar de interesses privados, mas examinar a legalidade e a regularidade dos procedimentos e dos fundamentos adotados por essa estatal”, “não cabe ao TCU substituir o Poder Judiciário” (Medida Cautelar em Mandado de Segurança nº 36099 Distrito Federal);

CONSIDERANDO que a tutela de urgência não deve prosperar, visto que ausente os pressupostos dispostos no art. 2º da Resolução TC nº 155/2021;

CONSIDERANDO o previsto na Constituição da República, artigo 71, caput e incisos II e IV, c/c o 75, na Lei Estadual nº 12.600/2004, artigo 18, e na Resolução TC nº 155/2021,

HOMOLOGAR a decisão monocrática que indeferiu a medida cautelar pleiteada. Presentes durante o julgamento do processo:

CONSELHEIRO MARCOS LORETO , Presidente da Sessão : Acompanha CONSELHEIRO CARLOS PORTO , relator do processo CONSELHEIRO VALDECIR PASCOAL: Acompanha Procuradora do Ministério Público de Contas: ELIANA MARIA LAPENDADE MORAES GUERRA

Alessandro Macedo

Este artigo visa refletir acerca do impacto nas contratações públicas em face da nova Lei nº 14039/2020, oriunda de uma luta histórica da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, norma esta que garantiu o enquadramento “dos serviços profissionais de advogado”, como “técnicos e singulares”, e neste caso podendo impactar no tratamento fiscalizatório dos contratos advocatícios, como também, contábeis, que até então, necessitavam, perante os órgãos de controle, a comprovação da “inviabilidade de competição”, da “singularidade do objeto” e da “notória especialização”, requisitos previstos no art. 25, caput e inciso II da Lei nº 8666/93 – Estatuto das Licitações.

Não há menor dúvida que os serviços advocatícios e contábeis se tratam de serviços técnicos especializados e intelectuais, o que dificulta, sobremaneira, a promoção da competição ensejadora de licitação, tendo tais serviços aproximação inequívoca a inexigibilidade de licitação, prevista na Lei de Licitações.

Nesta esteira de entendimento não se pode olvidar que, ao se tratar de serviços advocatícios e contábeis, é quase impossível estabelecer critérios objetivos que possibilitem a comparação objetiva de propostas, tendo em vista as características individuais do executor do serviço, e neste caso importante observação realizada pelos nobres articulistas e professores Gabriela Pércio e Ronny Charles, que através da notoriedade que os cercam, encartam entendimento, em artigo publicado na página do Professor Ronny, inclusive à luz da jurisprudência do TCU, de que:

“Não quer significar, em última análise, que somente um particular terá condições de executar o serviço a contento ou que somente um dentre os vários será digno da confiança da autoridade competente, mas, sim, que um deles será escolhido por ela porque, na sua percepção, oferece maiores chances de alcançar os resultados pretendidos. A discricionariedade é elemento intrínseco claro e irrefutável a essa hipótese de inexigibilidade de licitação, conforme igualmente reconhecido pela doutrina e pelo TCU na Decisão 439/1998 – TCU/Plenário, proferida em caráter normativo.[1] (grifo nosso)

Ultrapassadas tais premissas, a Lei foi mais célere que o próprio Supremo Tribunal Federal – STF, que desde o ano de 2011, está de posse de um processo (concluso os autos para o relator em 22 de abril de 2020) acerca da possibilidade de contratação direta de serviços jurídicos por entes públicos, através do Recurso Extraordinário (RE) 656558, com repercussão geral reconhecida, que tinha como relator, o ministro Dias Toffoli.

Entendeu o ministro que a contratação é possível, tomadas as devidas precauções, e para que tal ato configure improbidade administrativa é necessária a comprovação de presença de dolo ou culpa por parte dos agentes envolvidos.

Todavia, de outro giro, afirmou o relator, à época, que “é constitucional a regra da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993) relativa à inexigibilidade de licitação para serviços técnicos especializados, entre os quais o texto inclui expressamente os serviços jurídicos”, consignando ainda, em seu voto, que deverá ser observado se o serviço possui natureza singular e é prestado por profissional ou empresa de notória especialização, à luz do Estatuto das Licitações, inclusive na direção de robusta jurisprudência do TCU, que até sumulou a matéria, através da Súmula nº 39.

Impende destacar que o Superior Tribunal de Justiça – STJ pacificou o entendimento de que a contratação de advogados mediante procedimento de inexigibilidade de licitação, deve ser devidamente justificada com a demonstração de que os serviços possuem natureza singular e com a indicação dos motivos pelos quais se entende que o profissional detém notória especialização, como por exemplo, nos AgInt no AgRg no Resp 1330843/MG, julgado em novembro de 2017, e do Resp 1505356/MG, julgado em novembro de 2016.

O STF no Inq 3074, inclusive, já havia se pronunciado, na direção da manutenção dos requisitos definidos no Estatuto das Licitações:

“IMPUTAÇÃO DE CRIME DE INEXIGÊNCIA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR FALTA DE JUSTA CAUSA. A contratação direta de escritório de advocacia, sem licitação, deve observar os seguintes parâmetros: a) existência de procedimento administrativo formal; b) notória especialização profissional; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado. Incontroversa a especialidade do escritório de advocacia, deve ser considerado singular o serviço de retomada de concessão de saneamento básico do Município de Joinville, diante das circunstâncias do caso concreto. Atendimento dos demais pressupostos para a contratação direta. Denúncia rejeitada por falta de justa causa”. (Inq 3074-SC, julgado pela Primeira Turma em 26/08/14). (grifos nossos)

Todavia, a vontade da OAB concretizada através da referida lei, redunda na análise de alguns aspectos que merecem reflexão, sobretudo no âmbito das contratações públicas.

Inicialmente, cumpre anotar que a Lei foi importante para que se afastasse o  frágil critério da “confiança subjetiva”, consubstanciada pela confiança depositada pelo gestor no profissional contratado, norteando a sua escolha, que representava um risco aos princípios da Isonomia e Igualdade, diante de um requisito que afastava qualquer requisito de escolha legal, o substituindo pelo gosto pessoal, o que é temerário quando se trata de despesa custeada com recursos públicos.

Neste diapasão, a Lei veio indicar a “notória especialização” como requisito, na linha do que o ministro Toffoli defendia no RE 656.558 de que “essa liberdade de escolha com base na confiança tem limites, dependendo de certos requisitos objetivos: a experiência do especialista, sua boa reputação e o grau de satisfação obtido em outros contratos.”

Outro aspecto é que apenas a partir da sua publicação (17.08.2020), a Lei 14039/2020 opera, no plano da eficácia, os seus efeitos, e neste caso, importa observar, em face das recentes alterações da LINDB, em especial os art. 23 e 24 da Lei n. 13655/2018:

Art. 23 Interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais”,

Art. 24: “A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas”.

Logo, impõe-se outra conclusão de que a norma, se adotada em sua literalidade, desprezando o texto do art. 13 c/c 25 da Lei de Licitações, o qual não nos filiamos, não alcançará contratos anteriormente firmados eventualmente objeto de fiscalização pelos órgãos de controle, que deverão analisar a legalidade e legitimidade dos contratos advocatícios à luz da orientação e jurisprudência assentadas à época quando ingressaram estes processos neste órgãos, e neste caso as alterações retromencionadas na LINDB reforçam o brocardo “tempus regit actum”, o tempo rege o ato.

Nesta direção, cumpre assinalar que “interpretar uma norma é a determinação do seu sentido; interpretá-la novamente, noutro giro, equivale à edição de norma nova, cuja aplicação concreta, em respeito ao princípio da segurança jurídica, deve se projetar para o futuro e não retroagir ao momento da edição da norma interpretada”, como bem observa o Prof Luciano Ferraz em seu artigo “Nova Lindb reafirma o brocardo tempus regit actum”[2].

Outro aspecto que muito nos preocupa é a banalização dos serviços advocatícios para objetos não singulares, rotineiros, permanentes, colocando uma pá de cal sobre o fortalecimento e estruturação das procuradorias jurídicas, sobretudo no âmbito dos municípios, sendo direcionados tais contratos para toda e qualquer atribuição, muitas delas inseridas totalmente no rol de atividades de qualquer procuradoria jurídica, o que levará a existência de inúmeros contratos de consultoria e assessoria, ou melhor dizendo, de serviços advocatícios, em especial, que a longo prazo encerram seus contratos com os gestores, levando toda a expertise do trabalho, sendo estabelecidos novos contratos com novos gestores, muitas vezes com outros profissionais; não deixando uma memória e um histórico jurídicos para a administração pública.

Importante registrar que a Lei ora em estudo não revogou, nem alterou a Lei nº 8666/93, promovendo alteração, no caso dos advogados, no Estatuto da OAB, e neste caso os requisitos da inviabilidade de competição, objeto singular e a notória especialização continuarão a ser cobrados pelos órgãos de controle, no caso de contratos que sinalizem em seu objeto, a inexigibilidade com fulcro no art. 25, II; conduzindo a necessidade de justificar tais requisitos, Neste caso não sabemos ainda como se dará a conformação da Lei n. 14039/2020 com a Lei de Licitações, assim como diante das orientações exaradas pelos tribunais de contas através de instruções, resoluções e até mesmo súmulas.

Não se pode olvidar que a garantia constitucional da igualdade e isonomia também se revela uma premissa preocupante já que a leitura literal da norma dá tratamento diferenciado aos serviços advocatícios e contábeis, diante dos demais serviços técnicos especializados e intelectuais, consignados no ainda vigente art. 13 da Lei n° 8666/93.

Mais uma vez se socorre a doutrina bem posta pelo Prof Ronny Charles que traz algumas preocupações:

“Preocupa-nos a utilização indiscriminada deste dispositivo, muitas vezes permitida pelos órgãos de controle. Cite-se como exemplo a contratação de serviços advocatícios de assessoramento jurídico cotidiano; no caso daqueles serviços, a utilização deveria se restringir àquela contratação que se alinhasse aos limites traçados pelo legislador, não apenas no pertinente à notória especialização, tão flexibilizada pelos gestores, mas, sobretudo, no que concerne à singularidade dos serviços prestados. Nesse diapasão, pensamos que o patrocínio ou a defesa de causas judiciais e administrativas, previstas no inciso V do artigo 13, do estatuto (aquele artigo dá exemplos de serviços técnicos especializados), não devem ser enquadrados como hipóteses de inexigibilidade, quando se referirem a assessoramento jurídico cotidiano.

A singularidade imposta pelo artigo 24 parece restringir a hipótese a serviços específicos, delimitados e extraordinários, que requeiram a ‘expertise’ não verificada nos quadros da administração. Nesse ponto, imperioso relembrar que os assessoramentos jurídicos, naturais à advocacia pública, e o patrocínio ou defesa habitual, das diversas causas judiciais propostas em favor ou em face dos entes ou órgãos da Administração, caracterizam-se como atividades próprias de carreira funcional. A concepção constitucional prevista no inciso II do artigo 37, da Constituição Federal, exige o provimento de tais cargos mediante aprovação prévia em concurso, seja pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, motivo pelo qual reputamos como impreterível a existência de quadro de servidores de carreira, para cumprir tais atribuições.” (TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas comentadas. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 367-368).

Não há menor dúvida que a Lei nº 14.039/2020, buscou abolir definitivamente um dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.666/93 e pela jurisprudência: a natureza singular do serviço.

Ou seja, sua redação coloca na mesma cesta ao estabelecer que os serviços prestados por advogados e por profissionais de contabilidade “são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização”, requisitos autônomos, quais sejam: serviços técnicos profissionais especializados, serviços de natureza singular, e serviços exercidos por quem tenha notória especialização, numa intrigante, e até mesmo questionável, relação de consequência entre serviço técnico singular e notória especialização.

A leitura exegética da Lei nº 14.039/2020, portanto, conduz à falsa e perigosa conclusão de que o afastamento da inexigibilidade e até mesmo da licitação se opera de forma automática para os serviços advocatícios e de contabilidade realizados por profissional ou sociedade com notória especialização, o que conduz a uma questionável constitucionalidade, diante da violação aos princípios da moralidade e a impessoalidade na Administração Pública, na medida em que concede tratamento diferenciado a duas categorias profissionais, em detrimento de outras, que são também enquadradas como serviços técnicos especializados, previstas exemplificativamente no art. 13 da Lei de Licitações; assim como se pode arguir uma pretensa uma ofensa ao instituto da inexigibilidade de licitação, ainda vigente no ordenamento jurídico brasileiro.

Logo, o avanço preterido pela Lei nº 14039 é inequívoco mas ainda traz alguns capítulos de uma novela quase sem fim, o que nos conduz a conclusão que estamos longe ainda de um desfecho, inclusive quanto ao tratamento a ser dado a outros serviços intelectuais/especializados que não sejam os advocatícios e contábeis, e neste caso, a saída talvez seja a motivação nos processos administrativos com base no caput do art. 25 da Lei de Licitações, já autorizado pelos órgãos de controle, motivando e justificando a “inviabilidade de competição”, em face do cumprimento dos elementos objetivos previstos na Lei nº 14039 em tela (desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica), comprovando que o executor do serviço é o mais adequado para o atendimento a necessidade da Administração, conforme inúmeros precedentes inclusive no Tribunal de Contas da União (como por exemplo, o Acórdão 2.616/2015-Plenário, TC 017.110/2015-7, rel. Min. Benjamin Zymler, 21.10.2015),

Porém, não se pode descuidar, de outro giro, que, por prudência, não seriam, em função das razões acima consignadas, permitidas em tese, a contratação destes serviços para atividades rotineiras e permanentes, sem a complexidade requerida, para serviços não singulares, na esteira da atual e farta jurisprudência no âmbito dos Tribunais de Contas e Poder Judiciário.

Como diz Carlos Drummond de Andrade: No meio do caminho tinha uma pedra. Tinha uma pedra no meio do caminho. Tinha uma pedra. No meio do caminho tinha uma pedra. E vou mais além: muitas pedras estão no caminho da Lei 14.039/2020.

[1]PÉRCIO, Gabriela. TORRES, Ronny Charles Lopes de. A justificativa de preços em contratação por inexigibilidade de licitação e as regras na nova IN Nº 73, DE 5 DE AGOSTO DE 2020, DO MINISTÉRIO DA ECONOMIA. Disponível em: https://ronnycharles.com.br/a-justificativa-de-precos-em-contratacao-por-inexigibilidade-de-licitacao-e-as-regras-da-nova-in-no-73-de-5-de-agosto-de-2020-do-ministerio-da-economia/  Acesso em: 18.08.20200

[2]FERRAZ, Luciano. Nova Lindb reafirma o brocardo tempus regit actum. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-out-18/interesse-publico-lindb-reafirma-brocardo-tempus-regit-actum#:~:text=Pontes%20de%20Miranda%20desde%20h%C3%A1,%2Dse%E2%80%9D%5B1%5D.&text=No%20%C3%A2mbito%20da%20administra%C3%A7%C3%A3o%20p%C3%BAblica,esp%C3%A9cie%20de%20profiss%C3%A3o%20de%20f%C3%A9. Acesso em 24.08.2020.

AUTOR:

Alessandro Macedo é servidor efetivo do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia – TCM/BA – Auditor de Controle Externo. Atualmente Chefe da Assessoria Jurídica do TCM/BA. Mestre em Administração Pública. Pós graduado em Direito Público e Auditoria Pública. Advogado. Contador. Licenciado em Letras Vernáculas. Palestrante em diversos eventos promovidos pelo TCM/BA. Membro do Comitê Nacional de Jurisprudência do Instituto Ruy Barbosa. Professor de Direito Financeiro, Direito Constitucional, Direito Administrativo. Professor da Pós-graduação nos cursos de Direito Público e Empresarial da UNIFACS, da Pós Graduação em Direito Público Municipal pela UCSAL, da Pós Graduação em Licitações e Contratos da FACULDADE BAIANA DE DIREITO.

A nova edição do Manual de Licitações e Contratos fornece orientações preventivas e pedagógicas para facilitar a interpretação e aplicação da Lei 14.133/2021 por todos os agentes envolvidos na função de contratações nas organizações públicas.

Esta iniciativa visa promover a conformidade das contratações com a nova legislação e estimular a adoção de boas práticas de governança e gestão de contratações pelas organizações da Administração Pública, aprimorando a capacidade de contratar do setor público.

Além de compilar parte da jurisprudência atualizada do TCU relacionada ao tema de contratações, esta nova edição traz as seguintes inovações comparativamente à versão anterior:

· Quadros com as referências normativas, que apresentam a base legal e regulamentar do assunto em discussão;

· Exemplos de riscos que podem comprometer a realização dos objetivos em cada etapa dos processos de trabalho; e

· Modelos de documentos, diretrizes e orientações publicados por Órgãos Governantes Superiores (OGS) ou por órgãos de controle, quando disponíveis.

Texto produzido pelo TCU, alusivo a 5ª edição da Cartilha de Licitações e Contratos, à luz da Lei nº 14.133/2023.

Acesse aqui a íntegra da Cartilha do TCU.https://portal.tcu.gov.br/data/files/93/31/DD/59/E436C8103A4A64C8F18818A8/Licitacoes%20e%20Contratos%20-%20Orientacoes%20e%20Jurisprudencia%20do%20TCU%20-%205a%20Edicao.pdf

Por meio do acórdão nº 477/2023-P, o Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco (TCE-PE), abordou tormentoso tema para administradores públicos, acerca da aplicação das sanções administrativas, em decorrência da inexecução total ou parcial do contrato.

Instado a se pronunciar sobre o tema em comento, por meio de consulta formulada pela Prefeitura Municipal de Canhotinho, assim se posicionou o E. Tribunal:

a) pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá,
respeitados os princípios constitucionais, as determinações dispostas em
contrato e garantida a prévia defesa, aplicar à contratada as sanções
previstas na Lei de Licitações e Contratos;
b) reconhecida a responsabilidade da contratada, as sanções aplicadas
como consequência do descumprimento de determinado contrato não
atingem os demais contratos em execução;
c) a sanção de suspensão temporária de licitar e contratar e a declaração de
inidoneidade, apesar de ultrapassarem a órbita contratual, só produzem
efeito para o futuro, pois não têm o condão de interferir nos contratos já
firmados e em andamento, celebrados antes da decisão definitiva pela
aplicação da penalidade.

Em situações excepcionais, a Administração Pública pode adquirir bens mediante a contratação de empresas de comércio eletrônico, nas hipóteses de dispensa de licitação por pequeno valor disposta e nos casos de inexigibilidade do processo licitatório.

Em que pese a regra geral não admitir o pagamento antecipado, sendo que a realização de pagamentos deve ser feita apenas em momento posterior a entrega do bem ou execução do serviço (ou de parcela, no caso de obrigação sucessiva), o adiantamento do dispêndio, em caráter excepcional, encontra guarida “se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para obtenção do bem ou para a prestação do serviço”, conforme dispõe a Lei nº. 14.133/2021, em seu art. 145, § 1º, podendo-se, em contrapartida, exigir prestação de garantia adicional.

Leia, a seguir, a integra do Acórdão Nº. 1998/2023 TCE/PE – P.

40ª SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENO REALIZADA EM 22/11/2023 PROCESSO TCE-PE N° 21100919-2

RELATOR: CONSELHEIRO DIRCEU RODOLFO DE MELO JÚNIOR MODALIDADE – TIPO: Consulta – Consulta EXERCÍCIO: 2021

UNIDADE(S) JURISDICIONADA(S): Prefeitura Municipal de Cortês INTERESSADOS: MARIA DE FATIMA CYSNEIROS SAMPAIO BORBA ORGÃO JULGADOR: PLENO PRESIDENTE, EM EXERCÍCIO, DA SESSÃO: CONSELHEIRO VALDECIR PASCOAL

ACÓRDÃO Nº 1998 / 2023

CONSULTA. LICITAÇÕES. NLCC. COMPRAS PELA INTERNET. SENSÍVEL ECONOMIA. DISPENSA EM RAZÃO DO VALOR. INEXIGIBILIDADE. POSSIBILIDADE JURÍDICA. PAGAMENTO ANTECIPADO. GARANTIAS.

1. Em situações excepcionais, a Administração Pública pode adquirir bens mediante a contratação de empresas de comércio eletrônico, nas hipóteses de dispensa de licitação por pequeno valor disposta e nos casos de inexigibilidade do processo licitatório.

2. O pagamento pode ser antecipado desde que atendidas as indispensáveis condições: (i) represente sensível economia de recursos ou condição indispensável para a obtenção do bem; (ii) seja promovido estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida; (iii) que garantias específicas e suficientes sejam estabelecidas, quando possível; e (iv) previsão expressa no contrato de que caso o objeto não seja executado no prazo contratual, o valor antecipado deve ser devolvido.

3. O atendimento ao pressuposto da sensível economia de recursos deve ser aferido à vista do caso concreto, devendo-se levar em conta características do mercado e aspectos específicos da demanda, como valores de mercado, quantidade, garantia, prazo de entrega.

VISTOS, relatados e discutidos os autos do Processo TCE-PE Nº 21100919-2, ACORDAM, à unanimidade, os Conselheiros do PLENO do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, nos termos do voto do Relator, que integra o presente Acórdão,

CONSIDERANDO o preenchimento dos requisitos de admissibilidade à formulação de consulta a esta Corte de Contas, consoante disposto no art. 47 da Lei Estadual nº 12.400/2004 (LOTCE/PE), c/c o art. 199 da RITCE/PE; CONSIDERANDO os termos do Parecer Técnico da Diretoria de Controle Externo deste Tribunal;

CONSIDERANDO os fundamentos e a conclusão do Parecer Ministerial MPCO nº 551/2023;

CONSIDERANDO a diretriz plasmada no art. 40, inciso I, da Lei nº 14.133/21, no sentido de que as compras públicas devem buscar submeter-se às condições de aquisição e pagamento similares às do setor privado; CONSIDERANDO que as aquisições em comércio eletrônico se caracterizam pela antecipação do pagamento à entrega do bem contratado, em aparente contraposição ao processamento ordinário da despesa pública; CONSIDERANDO a possibilidade jurídica e as exigências do pagamento antecipado em contratações públicas, conforme dispõe o art. 145 da Lei nº 14.133/21;

CONSIDERANDO que a matéria afeta às aquisições públicas em plataformas de comércio eletrônico privado não foi objeto de regulamentação da Lei nº 14.133/21; Em conhecer e responder o presente processo de Consulta, nos seguintes termos:

1. Em situações excepcionais, a Administração Pública pode adquirir bens mediante a contratação de empresas de comércio eletrônico, nas hipóteses de dispensa de licitação por pequeno valor e nos casos de inexigibilidade do processo licitatório;

2. Para a realização de compras públicas, o pagamento pode ser antecipado desde que atendidas as indispensáveis condições: (i) represente sensível economia de recursos ou condição indispensável para a obtenção do bem; (ii) seja promovido estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida; (iii) que garantias específicas e suficientes sejam estabelecidas, quando possível; e (iv) previsão expressa no contrato de que caso o objeto não seja executado no prazo contratual, o valor antecipado deve ser devolvido;

3. O atendimento ao pressuposto da sensível economia de recursos deve ser aferido à vista do caso concreto, devendo-se levar em conta características do mercado e aspectos específicos da demanda, como valores de mercado, quantidade, garantia, prazo de entrega;

4. No esforço de minimizar os riscos inerentes à contratação, o agente público contratante deve buscar plataformas de comércio eletrônico nacionais. A exclusão de plataformas internacionais é cautela que visa a assegurar a proteção do recurso público despendido, já que a propositura de medidas judiciais para solução de possíveis impasses é mais viável em face de pessoas jurídicas nacionais. No entanto, a busca em plataformas internacionais é possível no caso de inexigibilidade, desde que não possuam representantes comerciais nacionais.

Presentes durante o julgamento do processo: CONSELHEIRO DIRCEU RODOLFO DE MELO JÚNIOR, relator do processo CONSELHEIRO VALDECIR PASCOAL, Presidente, em exercício, da Sessão: Não Votou CONSELHEIRO MARCOS LORETO: Acompanha CONSELHEIRO EDUARDO LYRA PORTO: Acompanha CONSELHEIRO RODRIGO NOVAES: Acompanha Procurador do Ministério Público de Contas: GUSTAVO MASSA