Aug 04 2011

VOCÊ SABIA?

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Que através das licitações, a Administração Pública deve buscar a identificação da proposta mais vantajosa e não, simplesmente, o menor preço???

Vejamos o que diz o art. 3°, da Lei n°. 8.666/93:

Art. 3°. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
(grifo nosso)

Neste sentido, temos como proposta mais vantajosa a conjugação da maior qualidade x menor preço.

Havemos de considerar, também, que antes mesmo de selecionar a proposta mais vantajosa, a licitação deve assegurar igualdade de condições a todos aqueles que se interessar em contratar com a Administração Pública.

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Que a possibilidade em conceder reajuste, ao valor de um Contrato Administrativo, inclusive seus respectivos critérios deve, obrigatoriamente, estar previsto no Edital da Licitação, e ainda, em cláusula Contratual???
É isto o que dispõe a Lei nº. 8.666/93, em seu inc. XI, art. 40, senão vejamos:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(…)
XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data da proposta ou do orçamento a que esta se referir até a data do adimplemento de cada parcela.

(grifo nosso)

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Que os tipos de licitação “melhor técnica” e “técnica e preço” são utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, salvo nos casos de contratação de bens e serviços de informática, para os quais é permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo???
É isto que dispõe o art. 46, “caput” c/c art. 45, § 4°, ambos da Lei n°. 8.666/93 e posteriores alterações.

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Que todas as contratações diretas, oriundas das dispensas (previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24), e ainda, das inexigibilidades de licitações, devem conter a razão da escolha do fornecedor ou do prestador do serviço a ser executado, bem como a justificativa de preço???
Devem ser considerados, também, os prazos para ratificação e publicação na imprensa oficial, ou seja, três e cinco dias, respectivamente.
Vejamos o que dispõe o art. 26, da Lei n. 8.666/93:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II – razão da escolha do fornecedor ou executante;
III – justificativa do preço.
IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

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Que é possível à Administração Pública fazer constar no Edital a marca do objeto a ser licitado???
É admissível tal indicação a fim de servir como parâmetro de qualidade facilitando a descrição do objeto.
Esta conduta é aceitável quando, logo após a indicação da marca, houver as expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”.
A ilegalidade consistirá se a indicação da marca não for sucedida da devida justificativa, através de critérios técnicos, ou ainda quando não existir as expressões supracitadas.
Este, aliás, tem sido o posicionamento do TCU, indicado em diversas deliberações, a exemplo dos Acórdãos n°s. 88/2008 Plenário, 2300/2007 Plenário, 747/2008 Plenário, 295/2008 Plenário, 2664/2007 Plenário, entre outras.

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Que nem todos podem participar das licitações promovidas pelo Poder Público???
Assim define o art. 9°, da Lei n°. 8.666/93:

Art. 9° Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;
III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
§ 1° É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.
§ 2° O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.
§ 3° Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.
§ 4° O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.

Faz-se necessário, também, considerar o que dispõe o art. 85, da mesma Lei.

Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.
§ 1° Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.
§ 2° A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público.

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Que os acréscimos ou supressões contratuais anteriores devem ser consideradas a fim de se determinar a base para percentuais posteriores???

Entende o TCU que os acréscimos ou supressões advindas aos contratos administrativos, após a firmatura deste, devem considerar uma nova base para o fim de cálculo dos respectivos percentuais admitidos no § 1º, do art. 65, da Lei n°. 8.666/1993, senão vejamos:

TCU – Decisão nº 1575/2002-Plenário.

Em tese, não há limites para a redução contratual consensual, mas, a partir do momento da redução da avença, por força de supressões de serviços licitados e contratados, ascendeu ao mundo jurídico um novo contrato (aditivado por supressão), que será a nova base para fins de incidência do percentual máximo de 25%. (grifei)

Vide, também, o Acórdão n.º 2331/2011-Plenário, TC-014.771/2006-1, rel. Min. Valmir Campelo, 31.08.2011.
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Que a subcontratação total é vedada pelo art. 72, da Lei nº. 8.666/93???

O referido instrumento normativo considera como legal, apenas, a subcontratação parcial, ou seja, de “partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”. Assim posicionou-se o TCU, através do Acórdão n.º 2189/2011 – Plenário, ao examinar o Processo TC-005.769/2010-8, cujo Relator foi o Ministro José Jorge. O aludido julgador destacou no seu voto que “não se deve perder de perspectiva que a subcontratação é regra de exceção, somente admitida quando não se mostrar viável, sob a ótica técnica e/ou econômica, a execução integral do objeto por parte da contratada, situação essa que deve ficar bem evidenciada ainda na fase do planejamento da contratação (fase interna da licitação). A subcontratação total, ao revés, não se coaduna com as normas que disciplinam os contratos administrativos”.
(grifei)
Deve-se destacar ainda, que a possibilidade em comento deverá, sempre, ser prevista mo instrumento editalício e na minuta contratual.

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Que, acerca da prestação de serviços em Tecnologia da Informação (informática), é vedado a Administração Pública estabelecer que a empresa licitante ou mesmo seu profissional responsável sejam inscritos no Conselho Regional de Administração ou em qualquer outro órgão normatizador, haja vista inexistir legislação específica, regulamentando as atividades de TI ???

Este é o entendimento do Tribunal de Contas da União, lavrada no Acórdão n°. 669/2008 – TCU/Plenário)

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Quando se deve formalizar o Termo de Contrato ???

A formalização do Termo de Contrato se faz necessária todas as vezes em que as contratações de bens ou serviços pela Administração Pública gerar qualquer obrigação futura, a exemplo dos Registros de Preços, das entregas parceladas, dos prazos de garantias estendidos, assistências técnicas, entre outros, e ainda, nas contratações diretas (dispensas e inexigibilidades), cujos montantes apresentam-se nos mesmos valores alusivos as modalidades tomadas de preços e concorrência.

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

(…)

§ 4o É dispensável o “termo de contrato” e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
(grifamos)

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Que as prorrogações dos contratos administrativos, previstas em lei, só podem ser realizadas dentro do período das suas respectivas vigências, não sendo juridicamente cabíveis suas continuidades, sob pena de caracterização de atitude desidiosa no exercício da atividade administrativa.

Este é o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU), proferido através do Acórdão nº. 1302/2013 – TCU Plenário.

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Que é admissível flexibilizar o critério de julgamento da proposta, quando o produto ofertado apresentar qualidade superior à especificada no edital,desde que não haja prejuízo para a competitividade da licitação, e ainda, o preço obtido revelar-se vantajoso para a administração? Este é o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU), proferido através do Acórdão 394/2013-Plenário, cujo teor poderá ser acessado na página inicial (home) deste site www.eduardomaia.adv.br

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