jun 03 2024

A LEI 14039/2020 – REFLEXÕES ACERCA DA SUA ADEQUAÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

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Alessandro Macedo

Este artigo visa refletir acerca do impacto nas contratações públicas em face da nova Lei nº 14039/2020, oriunda de uma luta histórica da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, norma esta que garantiu o enquadramento “dos serviços profissionais de advogado”, como “técnicos e singulares”, e neste caso podendo impactar no tratamento fiscalizatório dos contratos advocatícios, como também, contábeis, que até então, necessitavam, perante os órgãos de controle, a comprovação da “inviabilidade de competição”, da “singularidade do objeto” e da “notória especialização”, requisitos previstos no art. 25, caput e inciso II da Lei nº 8666/93 – Estatuto das Licitações.

Não há menor dúvida que os serviços advocatícios e contábeis se tratam de serviços técnicos especializados e intelectuais, o que dificulta, sobremaneira, a promoção da competição ensejadora de licitação, tendo tais serviços aproximação inequívoca a inexigibilidade de licitação, prevista na Lei de Licitações.

Nesta esteira de entendimento não se pode olvidar que, ao se tratar de serviços advocatícios e contábeis, é quase impossível estabelecer critérios objetivos que possibilitem a comparação objetiva de propostas, tendo em vista as características individuais do executor do serviço, e neste caso importante observação realizada pelos nobres articulistas e professores Gabriela Pércio e Ronny Charles, que através da notoriedade que os cercam, encartam entendimento, em artigo publicado na página do Professor Ronny, inclusive à luz da jurisprudência do TCU, de que:

“Não quer significar, em última análise, que somente um particular terá condições de executar o serviço a contento ou que somente um dentre os vários será digno da confiança da autoridade competente, mas, sim, que um deles será escolhido por ela porque, na sua percepção, oferece maiores chances de alcançar os resultados pretendidos. A discricionariedade é elemento intrínseco claro e irrefutável a essa hipótese de inexigibilidade de licitação, conforme igualmente reconhecido pela doutrina e pelo TCU na Decisão 439/1998 – TCU/Plenário, proferida em caráter normativo.[1] (grifo nosso)

Ultrapassadas tais premissas, a Lei foi mais célere que o próprio Supremo Tribunal Federal – STF, que desde o ano de 2011, está de posse de um processo (concluso os autos para o relator em 22 de abril de 2020) acerca da possibilidade de contratação direta de serviços jurídicos por entes públicos, através do Recurso Extraordinário (RE) 656558, com repercussão geral reconhecida, que tinha como relator, o ministro Dias Toffoli.

Entendeu o ministro que a contratação é possível, tomadas as devidas precauções, e para que tal ato configure improbidade administrativa é necessária a comprovação de presença de dolo ou culpa por parte dos agentes envolvidos.

Todavia, de outro giro, afirmou o relator, à época, que “é constitucional a regra da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993) relativa à inexigibilidade de licitação para serviços técnicos especializados, entre os quais o texto inclui expressamente os serviços jurídicos”, consignando ainda, em seu voto, que deverá ser observado se o serviço possui natureza singular e é prestado por profissional ou empresa de notória especialização, à luz do Estatuto das Licitações, inclusive na direção de robusta jurisprudência do TCU, que até sumulou a matéria, através da Súmula nº 39.

Impende destacar que o Superior Tribunal de Justiça – STJ pacificou o entendimento de que a contratação de advogados mediante procedimento de inexigibilidade de licitação, deve ser devidamente justificada com a demonstração de que os serviços possuem natureza singular e com a indicação dos motivos pelos quais se entende que o profissional detém notória especialização, como por exemplo, nos AgInt no AgRg no Resp 1330843/MG, julgado em novembro de 2017, e do Resp 1505356/MG, julgado em novembro de 2016.

O STF no Inq 3074, inclusive, já havia se pronunciado, na direção da manutenção dos requisitos definidos no Estatuto das Licitações:

“IMPUTAÇÃO DE CRIME DE INEXIGÊNCIA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR FALTA DE JUSTA CAUSA. A contratação direta de escritório de advocacia, sem licitação, deve observar os seguintes parâmetros: a) existência de procedimento administrativo formal; b) notória especialização profissional; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado. Incontroversa a especialidade do escritório de advocacia, deve ser considerado singular o serviço de retomada de concessão de saneamento básico do Município de Joinville, diante das circunstâncias do caso concreto. Atendimento dos demais pressupostos para a contratação direta. Denúncia rejeitada por falta de justa causa”. (Inq 3074-SC, julgado pela Primeira Turma em 26/08/14). (grifos nossos)

Todavia, a vontade da OAB concretizada através da referida lei, redunda na análise de alguns aspectos que merecem reflexão, sobretudo no âmbito das contratações públicas.

Inicialmente, cumpre anotar que a Lei foi importante para que se afastasse o  frágil critério da “confiança subjetiva”, consubstanciada pela confiança depositada pelo gestor no profissional contratado, norteando a sua escolha, que representava um risco aos princípios da Isonomia e Igualdade, diante de um requisito que afastava qualquer requisito de escolha legal, o substituindo pelo gosto pessoal, o que é temerário quando se trata de despesa custeada com recursos públicos.

Neste diapasão, a Lei veio indicar a “notória especialização” como requisito, na linha do que o ministro Toffoli defendia no RE 656.558 de que “essa liberdade de escolha com base na confiança tem limites, dependendo de certos requisitos objetivos: a experiência do especialista, sua boa reputação e o grau de satisfação obtido em outros contratos.”

Outro aspecto é que apenas a partir da sua publicação (17.08.2020), a Lei 14039/2020 opera, no plano da eficácia, os seus efeitos, e neste caso, importa observar, em face das recentes alterações da LINDB, em especial os art. 23 e 24 da Lei n. 13655/2018:

Art. 23 Interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais”,

Art. 24: “A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas”.

Logo, impõe-se outra conclusão de que a norma, se adotada em sua literalidade, desprezando o texto do art. 13 c/c 25 da Lei de Licitações, o qual não nos filiamos, não alcançará contratos anteriormente firmados eventualmente objeto de fiscalização pelos órgãos de controle, que deverão analisar a legalidade e legitimidade dos contratos advocatícios à luz da orientação e jurisprudência assentadas à época quando ingressaram estes processos neste órgãos, e neste caso as alterações retromencionadas na LINDB reforçam o brocardo “tempus regit actum”, o tempo rege o ato.

Nesta direção, cumpre assinalar que “interpretar uma norma é a determinação do seu sentido; interpretá-la novamente, noutro giro, equivale à edição de norma nova, cuja aplicação concreta, em respeito ao princípio da segurança jurídica, deve se projetar para o futuro e não retroagir ao momento da edição da norma interpretada”, como bem observa o Prof Luciano Ferraz em seu artigo “Nova Lindb reafirma o brocardo tempus regit actum”[2].

Outro aspecto que muito nos preocupa é a banalização dos serviços advocatícios para objetos não singulares, rotineiros, permanentes, colocando uma pá de cal sobre o fortalecimento e estruturação das procuradorias jurídicas, sobretudo no âmbito dos municípios, sendo direcionados tais contratos para toda e qualquer atribuição, muitas delas inseridas totalmente no rol de atividades de qualquer procuradoria jurídica, o que levará a existência de inúmeros contratos de consultoria e assessoria, ou melhor dizendo, de serviços advocatícios, em especial, que a longo prazo encerram seus contratos com os gestores, levando toda a expertise do trabalho, sendo estabelecidos novos contratos com novos gestores, muitas vezes com outros profissionais; não deixando uma memória e um histórico jurídicos para a administração pública.

Importante registrar que a Lei ora em estudo não revogou, nem alterou a Lei nº 8666/93, promovendo alteração, no caso dos advogados, no Estatuto da OAB, e neste caso os requisitos da inviabilidade de competição, objeto singular e a notória especialização continuarão a ser cobrados pelos órgãos de controle, no caso de contratos que sinalizem em seu objeto, a inexigibilidade com fulcro no art. 25, II; conduzindo a necessidade de justificar tais requisitos, Neste caso não sabemos ainda como se dará a conformação da Lei n. 14039/2020 com a Lei de Licitações, assim como diante das orientações exaradas pelos tribunais de contas através de instruções, resoluções e até mesmo súmulas.

Não se pode olvidar que a garantia constitucional da igualdade e isonomia também se revela uma premissa preocupante já que a leitura literal da norma dá tratamento diferenciado aos serviços advocatícios e contábeis, diante dos demais serviços técnicos especializados e intelectuais, consignados no ainda vigente art. 13 da Lei n° 8666/93.

Mais uma vez se socorre a doutrina bem posta pelo Prof Ronny Charles que traz algumas preocupações:

“Preocupa-nos a utilização indiscriminada deste dispositivo, muitas vezes permitida pelos órgãos de controle. Cite-se como exemplo a contratação de serviços advocatícios de assessoramento jurídico cotidiano; no caso daqueles serviços, a utilização deveria se restringir àquela contratação que se alinhasse aos limites traçados pelo legislador, não apenas no pertinente à notória especialização, tão flexibilizada pelos gestores, mas, sobretudo, no que concerne à singularidade dos serviços prestados. Nesse diapasão, pensamos que o patrocínio ou a defesa de causas judiciais e administrativas, previstas no inciso V do artigo 13, do estatuto (aquele artigo dá exemplos de serviços técnicos especializados), não devem ser enquadrados como hipóteses de inexigibilidade, quando se referirem a assessoramento jurídico cotidiano.

A singularidade imposta pelo artigo 24 parece restringir a hipótese a serviços específicos, delimitados e extraordinários, que requeiram a ‘expertise’ não verificada nos quadros da administração. Nesse ponto, imperioso relembrar que os assessoramentos jurídicos, naturais à advocacia pública, e o patrocínio ou defesa habitual, das diversas causas judiciais propostas em favor ou em face dos entes ou órgãos da Administração, caracterizam-se como atividades próprias de carreira funcional. A concepção constitucional prevista no inciso II do artigo 37, da Constituição Federal, exige o provimento de tais cargos mediante aprovação prévia em concurso, seja pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, motivo pelo qual reputamos como impreterível a existência de quadro de servidores de carreira, para cumprir tais atribuições.” (TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas comentadas. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 367-368).

Não há menor dúvida que a Lei nº 14.039/2020, buscou abolir definitivamente um dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.666/93 e pela jurisprudência: a natureza singular do serviço.

Ou seja, sua redação coloca na mesma cesta ao estabelecer que os serviços prestados por advogados e por profissionais de contabilidade “são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização”, requisitos autônomos, quais sejam: serviços técnicos profissionais especializados, serviços de natureza singular, e serviços exercidos por quem tenha notória especialização, numa intrigante, e até mesmo questionável, relação de consequência entre serviço técnico singular e notória especialização.

A leitura exegética da Lei nº 14.039/2020, portanto, conduz à falsa e perigosa conclusão de que o afastamento da inexigibilidade e até mesmo da licitação se opera de forma automática para os serviços advocatícios e de contabilidade realizados por profissional ou sociedade com notória especialização, o que conduz a uma questionável constitucionalidade, diante da violação aos princípios da moralidade e a impessoalidade na Administração Pública, na medida em que concede tratamento diferenciado a duas categorias profissionais, em detrimento de outras, que são também enquadradas como serviços técnicos especializados, previstas exemplificativamente no art. 13 da Lei de Licitações; assim como se pode arguir uma pretensa uma ofensa ao instituto da inexigibilidade de licitação, ainda vigente no ordenamento jurídico brasileiro.

Logo, o avanço preterido pela Lei nº 14039 é inequívoco mas ainda traz alguns capítulos de uma novela quase sem fim, o que nos conduz a conclusão que estamos longe ainda de um desfecho, inclusive quanto ao tratamento a ser dado a outros serviços intelectuais/especializados que não sejam os advocatícios e contábeis, e neste caso, a saída talvez seja a motivação nos processos administrativos com base no caput do art. 25 da Lei de Licitações, já autorizado pelos órgãos de controle, motivando e justificando a “inviabilidade de competição”, em face do cumprimento dos elementos objetivos previstos na Lei nº 14039 em tela (desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica), comprovando que o executor do serviço é o mais adequado para o atendimento a necessidade da Administração, conforme inúmeros precedentes inclusive no Tribunal de Contas da União (como por exemplo, o Acórdão 2.616/2015-Plenário, TC 017.110/2015-7, rel. Min. Benjamin Zymler, 21.10.2015),

Porém, não se pode descuidar, de outro giro, que, por prudência, não seriam, em função das razões acima consignadas, permitidas em tese, a contratação destes serviços para atividades rotineiras e permanentes, sem a complexidade requerida, para serviços não singulares, na esteira da atual e farta jurisprudência no âmbito dos Tribunais de Contas e Poder Judiciário.

Como diz Carlos Drummond de Andrade: No meio do caminho tinha uma pedra. Tinha uma pedra no meio do caminho. Tinha uma pedra. No meio do caminho tinha uma pedra. E vou mais além: muitas pedras estão no caminho da Lei 14.039/2020.


[1]PÉRCIO, Gabriela. TORRES, Ronny Charles Lopes de. A justificativa de preços em contratação por inexigibilidade de licitação e as regras na nova IN Nº 73, DE 5 DE AGOSTO DE 2020, DO MINISTÉRIO DA ECONOMIA. Disponível em: https://ronnycharles.com.br/a-justificativa-de-precos-em-contratacao-por-inexigibilidade-de-licitacao-e-as-regras-da-nova-in-no-73-de-5-de-agosto-de-2020-do-ministerio-da-economia/  Acesso em: 18.08.20200

[2]FERRAZ, Luciano. Nova Lindb reafirma o brocardo tempus regit actum. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-out-18/interesse-publico-lindb-reafirma-brocardo-tempus-regit-actum#:~:text=Pontes%20de%20Miranda%20desde%20h%C3%A1,%2Dse%E2%80%9D%5B1%5D.&text=No%20%C3%A2mbito%20da%20administra%C3%A7%C3%A3o%20p%C3%BAblica,esp%C3%A9cie%20de%20profiss%C3%A3o%20de%20f%C3%A9. Acesso em 24.08.2020.


AUTOR:

Alessandro Macedo é servidor efetivo do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia – TCM/BA – Auditor de Controle Externo. Atualmente Chefe da Assessoria Jurídica do TCM/BA. Mestre em Administração Pública. Pós graduado em Direito Público e Auditoria Pública. Advogado. Contador. Licenciado em Letras Vernáculas. Palestrante em diversos eventos promovidos pelo TCM/BA. Membro do Comitê Nacional de Jurisprudência do Instituto Ruy Barbosa. Professor de Direito Financeiro, Direito Constitucional, Direito Administrativo. Professor da Pós-graduação nos cursos de Direito Público e Empresarial da UNIFACS, da Pós Graduação em Direito Público Municipal pela UCSAL, da Pós Graduação em Licitações e Contratos da FACULDADE BAIANA DE DIREITO.

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