Processo de Contratação Direta

Licitar previamente é a regra para a contratação de bens, obras, serviços[1], mas há exceções expressamente previstas em lei, em que se admite a contratação direta, ou seja, contratar sem prévia licitação pública.  

A contratação direta compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação[2]. A inexigibilidade ocorre quando a competição entre fornecedores é inviável, impossibilitando a licitação, seja em razão da singularidade do objeto contratado ou da existência de um único agente apto a fornecê-lo ou da contratação de todos os interessados que atendam aos requisitos definidos na contratação (credenciamento).

Já nas hipóteses de dispensa, a competição é viável, mas licitar não é obrigatório, pois, nesses casos previstos pela Lei, realizar o procedimento pode não ser a opção mais adequada para atender ao interesse público.  

Assim como ocorre no processo licitatório, a contratação direta foi tratada pelo legislador como um processo, o qual deve contemplar etapa de planejamento a fim de[3]:

1. identificar a necessidade da contratação;
2. definir o objeto para o atendimento da necessidade;
3. estimar os quantitativos e os valores de cada item. Em geral, as contratações diretas somente podem ser efetivadas após comprovação da compatibilidade dos preços praticados com os do mercado, mediante pesquisa de preços, devendo a documentação pertinente constar do respectivo processo de dispensa ou inexigibilidade[4];
   • os valores devem ser calculados de acordo com os parâmetros estabelecidos no art. 23 da Lei 14.133/2021. Quando não for possível estimar o valor na forma estabelecida no art. 23, o potencial contratado deverá comprovar que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até um ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo[5];
   • para as organizações da APF direta autárquica e fundacional do Poder Executivo, a IN – Seges/ME 65/2021 detalha o procedimento para a pesquisa de preços. O normativo permite, no art. 7º, § 2º, que, excepcionalmente, caso a futuro contratado não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preço seja realizada com objetos semelhantes de mesma natureza, devendo apresentar especificações técnicas que demonstrem similaridade com o objeto pretendido;
   • a IN – Seges/ME 65/2021 admite ainda, no art. 7º, § 4º, que a estimativa de preços seja realizada concomitantemente à seleção da proposta economicamente mais vantajosa, nas hipóteses de dispensa de licitação por valor (incisos I e II do art. 75 da Lei 14.133/2021), o que foi corroborado pelo art. 16, § 1º, da IN Seges/ME 67/2021, que disciplina a dispensa eletrônica. Trata-se de procedimento simplificado que, nesses casos, supriria a pesquisa de preços exigida na forma do art. 5º da IN – Seges/ME 65/2021;  
4. demonstrar a compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido (não obrigatório para SRP). No caso de contratos cuja duração ultrapasse um exercício financeiro, a despesa deverá estar prevista no plano plurianual (PPA)[6]. Adicionalmente, a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção[7];
5. demostrar a previsão da contratação no plano de contratações anual. Para as organizações da APF direta autárquica e fundacional, essa exigência é dispensada nas hipóteses previstas nos incisos VI, VII e VIII do caput do art. 75 da Lei 14.133/2021, bem como para: as informações classificadas como sigilosas; para as contratações realizadas por meio de concessão de suprimento de fundos; e para as pequenas compras e prestação de serviços de pronto pagamento[8];
6. definir as condições de execução do objeto e de pagamento;
7. definir as condições para a contratação e justificar a opção pela contratação direta;
8. justificar a escolha do contratado. Devem ser esclarecidos os critérios utilizados para a escolha do contratado, demonstrando ser essa a melhor, ou a única, alternativa possível para atender à necessidade da Administração, nas circunstâncias do caso concreto;
9. justificar o preço da contratação. Deve ser demonstrada a razoabilidade do preço contratado;
10. comprovar que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária.
    • a documentação de habilitação poderá ser dispensada, total ou parcialmente[9], nas contratações para entrega imediata (prazo de entrega de até trinta dias da ordem de fornecimento[10]), nas contratações em valores inferiores a 1/4 do limite para dispensa de licitação para compras em geral (art. 75, inciso II) e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento (art. 75, inciso IV, alínea “c”) até o valor de R$ 359.436,08[11]. Não deve ser dispensada, no entanto, a apresentação de prova de regularidade com o FGTS e perante a Seguridade Social (regularidade fiscal para com o INSS), a não ser em caso de calamidade pública de âmbito nacional[12]. Também deverá ser exigido, com base no art. 68, inciso VI, da Lei 14.133/2021, o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;
    • no contexto da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, o art. 20 da IN – Seges/ME 67/2021 estabelece que, nos casos mencionados anteriormente, serão exigidos requisitos de habilitação fiscal federal, social e trabalhista para pessoas jurídicas, além da habilitação jurídica. Para pessoas físicas, será exigida quitação com a Fazenda Federal. Dependendo do caso específico, as exigências de habilitação técnica e econômico-financeira podem ser dispensadas.

O processo de contratação direta deve ser instruído com o documento de formalização de demanda (DFD)[13]. Além disso, a contratação deve estar prevista no Plano de Contratações Anual, exceto em algumas situações, a exemplo das dispensas de licitação por emergência ou calamidade pública[14].

Além do DFD, deverão ser elaborados, quando cabível, os seguintes artefatos[15]:

1. estudo técnico preliminar (ETP). Em regra, deve ser elaborado o ETP, pois é por meio dele que serão analisados os elementos essenciais ao planejamento da contratação, incluindo os dispostos no art. 72 da Lei 14.133/2021. Em casos excepcionais, de forma motivada, ele poderá ser dispensado. Para as organizações da APF do Poder Executivo, o ETP será dispensado na hipótese de contratação direta prevista no inciso III do art. 75 da Lei 14.133/2021 (licitações desertas ou fracassadas). Ademais, será facultado nas hipóteses dos incisos I, II, VII e VIII do art. 75 da Lei (dispensa de licitação por valor, por situação de guerra ou grave perturbação da ordem, por emergência ou calamidade pública). Apesar de não ser mais tratada como hipótese de dispensa de licitação, vale mencionar que a contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, também dispensa a elaboração do ETP[16];
2. análise de riscos da contratação e da execução contratual[17];
3. termo de referência (TR), elaborado comumente para contratações de fornecimento de bens ou prestação de serviços em geral. No âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, a IN – Seges/ME 81/2022, art. 6º, § 1º, determinou que os processos de contratação direta serão instruídos com TR. Vale mencionar que o art. 11 da referida IN estabelece que a elaboração do TR é “dispensada na hipótese do inciso III do art. 75 da Lei 14.133/2021, nas adesões a atas de registro de preços e nos casos de prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos;
4. projeto básico ou projeto executivo, para contratações de obras e de serviços de engenharia. Para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada no ETP a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico (PB)[18]. Ademais, nos casos de contratação integrada, o PB não será exigido, devendo ser elaborado apenas o anteprojeto, e nas semi-integradas, o projeto executivo será elaborado pelo contratado[19].

Ressalta-se que, independentemente de a futura contratação ser precedida ou não de licitação, será necessário realizar o adequado e prévio planejamento.

Ao final do planejamento, o processo de contratação direta deve ser submetido a parecer jurídico, para controle prévio de legalidade, e a pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos[20].

A análise jurídica pode ser dispensada por ato da autoridade jurídica máxima competente, para contratações de baixo valor, de baixa complexidade, com entrega imediata do bem (prazo de entrega de até 30 dias da ordem de fornecimento[21]) ou quando forem utilizadas minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico[22].

Assim, a AGU firmou entendimento de que não é obrigatória a manifestação jurídica nas contratações diretas de pequeno valor com fundamento no art. 75, incisos I ou II, e § 3º, da Lei 14.133/2021, salvo se houver celebração de contrato administrativo e este não for padronizado pelo órgão de assessoramento jurídico, ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa de licitação. O mesmo entendimento aplica-se às contratações diretas fundadas no art. 74, desde que seus valores não ultrapassem os limites previstos nos incisos I e II do art. 75, da referida Lei[23].

Após a análise jurídica, o processo seguirá para autorização pela autoridade competente[24]. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, complementarmente, em sítio eletrônico oficial[25].

Por fim, vale ressaltar que o art. 73 da Lei 14.133/2021[26]?, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Fonte: Tribunal de Contas da União (TCU)