Eduardo Maia
Não são poucas as vezes que sou indagado sobre a possibilidade de o agente de contratação ser nomeado dentre aqueles que integram o quadro de cargos comissionados da Administração Pública.
Lembremo-nos que durante a vigência da Lei nº 8.666/1993 a condução do certame era realizada por comissão de licitação – à exceção das modalidades pregão e leilão, dirigidas por pregoeiro e leiloeiro, respectivamente.
Com o advento da Lei nº 14.133/2021 – a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC) -, a coordenação licitatória passou a ser, em regra, não mais por um colegiado, mas sim pela figura do agente de contratação.
Vejamos, pois, o que estabelecem os arts. 6º LX e 8º da NLLC, in verbis:
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
[…]
LX – agente de contratação: pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da administração pública, responsável pela condução da licitação e pelo encaminhamento da fase externa do processo licitatório até a homologação.
Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
(destaquei)
Em que pesem os dispositivos normativos supracitados estabelecerem a condição sine qua non da efetividade, não se pode olvidar ao que assenta o art. 7º da mesma Lei.
Art. 7º A administração deve estabelecer e promover a gestão por competências dos agentes públicos que atuam nas contratações, com observância das seguintes diretrizes:
I – as funções de agente de contratação, pregoeiro e membro de comissão de contratação devem ser desempenhadas, preferencialmente, por servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública.
(grifei)
No contexto acima, parece haver, ao menos aparentemente, uma contraposição entre as regras estabelecidas. Dito isto, vejamos o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU), firmado no Acórdão 1917/2024 – Plenário, nos autos do TC nº 027.907/2022-8, cuja relatoria coube ao ministro Benjamin Zymler, do qual transcrevemos o trecho a seguir:
[…]
9.6.1. no exame dos processos de controle externo envolvendo certames licitatórios de jurisdição do TCU, realizados sob a égide da Lei 14.133/2021, verifiquem se os agentes de contratação ou pregoeiros responsáveis pela condução do certame são servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da administração pública, tendo em vista o disposto nos arts. 6º, inciso LX, e 8º, caput, da Lei 14.133/2021, bem como se existem situações extraordinárias, devidamente motivadas pela autoridade competente, que justifiquem o não cumprimento dos referidos dispositivos;
(grifei)
O relator esclareceu que, segundo a hermenêutica jurídica, a regra especial deve prevalecer sobre a regra geral, ou seja, no âmbito federal, a exigência de que os pregoeiros e agentes de contratação sejam servidores efetivos prevalece sobre a norma que sugere essa designação como preferencial.
Não é demais sublinhar que o art. 37, V, da Constituição da República/1988, estabelece que cargos comissionados devam ser destinados, exclusivamente, para as funções de direção, chefia e assessoramento.
Na mesma linha, segue o Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco (TCE-PE), ao se posicionar por meio do Acórdão TC nº 584/2025 – P, senão vejamos:
[…]
2 – Os agentes de contratação ou pregoeiros responsáveis pela condução do certame devem ser servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, salvo situações excepcionais, devidamente motivadas pela autoridade competente, que justifiquem o não cumprimento dos referidos dispositivos;
3 – Na hipótese de impossibilidade transitória de designação de servidor efetivo ou empregado público para a função, é excepcionalmente permitida a contratação por tempo determinado de servidor competente, sendo imprescindível a demonstração circunstanciada dos requisitos legais de admissão, assim como,
(i) da inexistência de servidor qualificado no quadro permanente da administração,
(ii) da criação de plano de ação para capacitar os agentes públicos permanentes nos moldes da Lei nº 14.133 /2021 e
(iii) da capacidade do servidor que assumirá precariamente o encargo, mediante a apresentação de certificação em escola governamental ou experiência no desempenho das atribuições correspondentes;
4 – A conduta desidiosa do gestor que deixou de admitir e capacitar os servidores efetivos para cumprir com as atribuições previstas para o agente de contratação é passível de responsabilização.
Chamo a atenção para o fato de que a nomeação pela excepcionalidade em comento se dará de maneira transitória, ou seja, até o período necessário a qualificação do servidor efetivo ou do empregado público.
Tal entendimento, a meu juízo, fixa orientações claras e objetivas, seja de natureza legal, seja de cunha executivo.
Não é demais lembrar que, ao julgar o RE 1.041.210, o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a seguinte tese de repercussão geral:
a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;
b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;
c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e
d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.
Corroborando com o juízo supracitado, o ilustre professor [1]Marçal Justen Filho assevera que a expressão “preferencialmente” não significa a liberação da autoridade máxima (ou de quem lhe fizer as vezes) para indicar agentes públicos que não preencham os requisitos do inc. I. A Lei impõe uma preferência, a ser observada de modo objetivo e rigoroso. Ou seja, somente caberá indicar sujeito que não atenda aos requisitos do inc. I quando se verificar a inviabilidade ou a frustração da solução consagrada no dispositivo.
Por entender não aludir à norma geral, mas à específica, a doutrina tem se posicionado pela aplicação de que a ideia contida no termo preferencialmente se dá, tão somente, pela União. Estados, municípios e Distrito Federal precisam resguardar suas próprias regulamentações.
Diante de todo o exposto, é possível concluir que a designação de Agente de Contratação deve se dar dentre servidor efetivo ou empregado público, sob pena de, em sentido contrário, o gestor ser responsabilizado. Todavia, em caráter excepcionalíssimo e transitório, é acolhida a designação de agente sem vínculo efetivo, desde que comprovada a inexistência de servidor qualificado, assim como a implementação de um plano de capacitação. Outro ponto que merece relevo é que a nomeação de servidores comissionados para essa função, de natureza técnica e operacional, é considerada inconstitucional, haja vista as atividades desempenhadas em cargos comissionados aludirem as funções de direção, chefia e assessoramento.
Eduardo Maia é Auditor do Tribunal de Contas do Estado de PE (TCE-PE); Graduado em Direito e Administração de Empresas, pós-Graduado em Administração Pública; Autor do livro Licitações e Contratos Administrativos, Conforme Entendimento do TCE-PE; Professor universitário e palestrante sobre Licitações e Contratos Administrativos, e outros temas da A.P; Ocupou diversos cargos no TCE-PE e fora dele, a exemplo de Chefe da Assessoria Jurídica do Ministério Público do Estado de PE (MPPE) Diretor Administrativo e Financeiro da FUNDAC/Governo do Estado de PE e Secretário Executivo da Coordenação Geral de Licitações do Município de Jaboatão dos Guararapes. ,
SET.2025
[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas. Lei 14.133/21. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.