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jan 31 2023

Desenquadramento das EPPs e MEs e obrigatoriedade de autodeclaração nos certames licitatórios

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Gustavo Pedron da Silveira

É obrigatória a promoção do desenquadramento da condição de beneficiária da Lei Complementar nº 123/2006 se extrapolado o limite de faturamento

A Lei Complementar nº 123/2006 institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Destaca-se o contido no caput do artigo 3º e nos respectivos inciso II, § 3º, § 9º e § 9º-A. Veja-se:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

II – no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).§ 3º O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.

(…)

§ 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do deste artigo fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art.122, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos§§ 9o-AA,100 e122.§ 9o-

A. Os efeitos da exclusão prevista no§ 9oo dar-se-ão no ano-calendário subsequente se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% do li (vinte por cento) mite referido no inciso II do caput.

Do § 3º alhures transcrito é possível extrair que não há impacto nos contratos administrativos já firmados pelo consulente.

Já pelo previsto no § 9º e 9º-A, a obrigação de declarar o desenquadramento se dá no mês seguinte ao excesso do limite de faturamento, sendo que, se não for superior a 20%, pode ocorrer no ano-calendário subsequente.

No âmbito do Estado do Paraná, a matéria é regulamentada pela Lei Complementar nº 163/2013 e pelo Decreto Estadual nº 2.474/2015, contendo, basicamente, a seguinte previsão:

Art. 12. O licitante é responsável por solicitar seu desenquadramento da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, microempreendedor individual quando houver ultrapassado o limite de faturamento estabelecido no art. 3.º da Lei Complementar Federal n.º 123, de 2006, no ano fiscal anterior, ou por outra razão perder a condição de beneficiário do tratamento diferenciado, sob pena de ser declarado inidôneo para licitar e contratar com a Administração Pública, sem prejuízo das demais sanções caso usufrua ou tente usufruir indevidamente dos benefícios previstos neste Decreto.

Desta maneira, interpretando as normativas nacionais com as estaduais tem-se que não há impacto nos contratos administrativos já firmados, entretanto, pode haver responsabilização e sanção, no âmbito de processos licitatórios, caso não promova o seu desenquadramento.

A Procuradoria Geral do Estado do Paraná – PGE/PR se manifestou acerca do tema por meio do Parecer nº 28/2017 – PGE, se posicionando no sentido de que:

“Assim, o enquadramento e o desenquadramento da empresa é um ato declaratório da própria empresa, independente de procedimentos burocráticos complexos.

Ao tempo que é um ato de diminuta formalidade, vemos que é obrigação da empresa fazer a declaração quando não reunir os requisitos de microempresa e empresa de pequeno porte. Participar de licitação utilizando os benefícios sem os condicionantes constitui-se em fraude, tipificada no art. 90 da Lei nº 8.666, de 1993, o que pode levar o licitante a ser declarado inidôneo, de acordo com o art. 156 da Lei Estadual nº 15.608, de 2007.”

O Tribunal de Contas da União já decidiu sobre a matéria, estando a mesma pacificada no âmbito das Cortes de Contas, cita-se o Acórdão nº 970/2011 – Plenário, Relatoria do Ministro Augusto Sherman, paradigma:

“Enunciado

Constitui fraude à licitação a participação de empresa na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, sem apresentar essa qualificação, em razão de faturamento superior ao limite legal estabelecido, situação que enseja a declaração de inidoneidade da pessoa jurídica envolvida. A perda da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, por ser ato declaratório, é de responsabilidade da sociedade empresarial.

(…)

12. Ressalte-se que a informação da perda da condição de ME ou EPP, por ser ato declaratório, era de responsabilidade da empresa que, por não tê-la prestado e por ter auferido indevidamente os benefícios da LC 123/2006, ação que caracteriza fraude à licitação, deve ser declarada inidônea para participar de licitações na administração pública federal.”[1]

Ainda, no âmbito do Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 745/2014 – Plenário, Relatoria Ministro Marcos Bemquerer Costa, decidiu-se que o momento do desenquadramento deve ser pautado pelo excesso ou não dos 20% de faturamento, vejamos:

“21. Independentemente da periodicidade da escrituração contábil, a empresa pretendente a usufruir do regime favorecido de participação nas licitações de que trata a Lei Complementar n. 123/2006 tem o ônus de manter o controle constante do seu faturamento e atualizar com fidedignidade seus dados constantes em sistemas informatizados da administração pública.

22. Dizer que a escrituração do balanço, de periodicidade anual, seria o marco para a constatação do excesso de receita e da perda da condição de empresa de pequeno porte significaria tornar letra morta o § 9º do art. 3º da Lei Complementar n. 123/2006, que impõe o desenquadramento da empresa no mês seguinte àquele em que houver excesso de faturamento, e também ao § 9ºA, que condiciona a prorrogação da perda da condição de ME ou EPP para o ano-calendário posterior apenas na hipótese de o excesso de receita bruta situar-se na faixa de 20%.”

O Tribunal de Contas do Estado do Paraná, em consonância com o Tribunal de Contas da União, estabeleceu voto no mesmo sentido. O Acórdão nº 3784/2017 – Plenário, Relatoria Conselheiro Fernando Augusto Mello Guimarães, é claro ao pontuar o momento do desenquadramento:

“De acordo com a LC 123/06, uma vez excedido o limite de receita caracterizador da empresa como de pequeno porte, cessa o direito ao tratamento diferenciado. Caso o excesso seja inferior a 20%, o novo regime é aplicado no anocalendário subsequente; caso o excesso seja superior a 20%, o novo regime é aplicado no mês subsequente (…)

Nesta esteira, não se mostra cabível a alegação de que a verificação dependeria o fechamento do balanço patrimonial. Conforme se extrai do texto legal, uma vez que a receita supere 20% do limite, devem ser adotadas todas as medidas para que os benefícios cessem no mês seguinte.

(…)

Ademais, o “enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte pelas Juntas Comerciais será efetuado, conforme o caso, mediante arquivamento de declaração procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa finalidade” (art. 1º da Instrução Normativa 103/2007, do Departamento Nacional do Registro do Comércio).”

Na mesma toada, o Decreto Federal nº 8.538/2015 explicita o funcionamento do enquadramento das microempresas e empresas de pequeno porte para fins dos benefícios da Lei Complementar nº 123/2006 nos certames públicos.

Art. 13. Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como: (…)

§ 1º O licitante é responsável por solicitar seu desenquadramento da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte quando houver ultrapassado o limite de faturamento estabelecido no art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006 , no ano fiscal anterior, sob pena de ser declarado inidôneo para licitar e contratar com a administração pública, sem prejuízo das demais sanções, caso usufrua ou tente usufruir indevidamente dos benefícios previstos neste Decreto.

§ 2º Deverá ser exigida do licitante a ser beneficiado a declaração, sob as penas da lei, de que cumpre os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, microempreendedor individual, produtor rural pessoa física, agricultor familiar ou sociedade cooperativa de consumo, estando apto a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos art. 42 ao art. 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006 .

A solicitação de desenquadramento mencionada no § 1º do artigo 13, acima transcrito é regulamentada, no âmbito administrativo, pela Instrução Normativa nº 10/2013 do Departamento de Registro Empresarial e Integração – DREI, especificamente em seu Anexo II, onde é explicitado a operacionalização da solicitação.

O procedimento da instrução normativa estabelece que o desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte será realizado mediante solicitação perante a Junta Comercial, devendo ser composto por um requerimento dirigido ao Presente da Junta Comercial do Estado do Paraná, requerendo o arquivamento da declaração de desenquadramento.

A declaração de desenquadramento, por sua vez, deverá ser estruturada do seguinte modo:

· Nome empresarial, endereço, número de identificação do registro de empresa – NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ; e,

· A declaração, sob as penas da lei, todos os sócios de que a sociedade se desenquadra da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006;

Ainda, para efetivação regular do desenquadramento da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, o interessado deverá proceder a inclusão do objeto da sociedade empresária no nome empresarial, mediante arquivamento da correspondente alteração contratual na Junta Comercial.

1. DA CONCLUSÃO

Deste modo, podemos aduzir que a alteração na condição de beneficiária da Lei Complementar nº 126/2003 não impacta nenhum contrato administrativo já firmando, havendo importância apenas para as próximas licitações pretendidas.

Também, consigna-se que é obrigatória a promoção do desenquadramento do da condição de beneficiária da Lei Complementar nº 123/2006 se extrapolado o limite de faturamento. O desenquadramento deverá ser promovido no mês seguinte quando exceder mais de 20% do limite ou no ano calendário seguinte caso não exceda 20% do limite de faturamento.

Para efetivar o desenquadramento, deve-se encaminhar declaração de desenquadramento para o Presidente da Junta Comercial do Estado do Paraná e solicitar o seu processamento e arquivamento. Também, deverá promover a alteração do nome empresarial para fazer constar expressamente o objeto da sociedade, devendo, igualmente, promover o respectivo arquivamento na Junta Comercial.

[1] Na mesma linha: Acórdão n.g. 1028/2010-Plenário TCU, TC-005.928/2010-9, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 12.05.2010; Acórdão n2 3.381/2010-Plenário TCU, Relator Walton Alencar Rodrigues, D.O.U. de 16/12/20100.

Elaborado com contribuição do bacharelando Jordano Lyon Della Pasqua da Silva

Fonte: https://gustavopedron.jusbrasil.com.br/artigos/765731524/desenquadramento-das-epps-e-mes-e-obrigatoriedade-de-autodeclaracao-nos-certames-licitatorios

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jan 20 2023

As regras de transição da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei nº 14.133/2021 – e a ultratividade da Lei nº 8.666/93.

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As regras de transição da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei nº 14.133/2021 – e a ultratividade da Lei nº 8.666/93.

Como ficam os contratos e as atas de registro de preços regidos pela legislação antiga após 1º de abril de 2023.

 Por Leonardo Mota Meira

Resumo: A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei nº 14.133/2021, vigente desde 1º de abril de 2021, traz nas suas regras de transição, até 31 de março de 2023, a possibilidade da autoridade competente optar por licitar ou contratar diretamente pela nova lei de licitações ou pela legislação antiga. Considerando que a lei não define que marco temporal será utilizado para “optar”, abre-se uma discussão, que podem trazer alguns reflexos importantes.

REGRAS DE VIGÊNCIA DA LEI Nº 14.133/2021

Até 31 de março de 2021, a administração pública, para licitar e contratar, em regra, utilizavam a Lei nº 8.666/93 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos), a Lei nº 10.520/02 (Lei do Pregão) e as regras do RDC (Lei nº 12.462/2011), com seus regulamentos.

Em 1º de abril de 2021, foi publicada a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – NLLC (Lei nº 14.133/2021), e, por força do art. 194, que prevê que a NLLC entra em vigência na data de sua publicação concluímos que a Lei nº 14.133/2021 não teve o chamado “vacatio legis”, período entre a data da publicação de uma lei e o início de sua vigência.

Então, em regra, a partir de 1º de abril de 2021, a NLLC já poderia ser utilizada; já poderíamos licitar ou contratar, diretamente, pela nova lei.

No entanto, considerando a necessidade de regulamentar diversos temas, sua aplicação ficou adiada.

Estando, então, vigente, a partir de 1º de abril de 2021, no entanto, a NLLC não revogou a legislação antiga integralmente de imediato. Estando essas regras nos incisos I e II, do art. 193, da Lei nº 14.133/2021.

As regras referentes aos crimes nas licitações, o inciso I, do art. 193, revogou de imediato os art. 89 a 108, da Lei nº 8.666/93. Tendo sido incluído, pelo art. 178, da NLLC, no Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848/40 (Código Penal), o CAPÍTULO II-B – DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, composto, por sua vez, dos art. 337-E ao 337-P.

No entanto, acerca das regras para licitar e contratar, o inciso II, do art. 193, prevê que a Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/02, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/11, serão revogadas, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial da Lei nº 14.133/2021 (ou seja, dois anos contados de 1º de abril de 2021).

Com isso, entre 1º de abril de 2021 e 31 de março de 2023, estão vigentes a Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/02, arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/11, podendo a administração utilizar essas leis para licitar, ou a nova lei de licitações e contratos, Lei nº 14.133/2021.

Importante observar, com a vigência de todas essas normas nesse período, que a administração pública poderia tem um importante trunfo: a possibilidade de, ainda utilizando a legislação antiga nas licitações, experimentar as novas regras da Lei nº 14.133/2021, após a capacitação dos agentes que atuarão nas contratações na nova lei, além de realizar suas regulamentações necessárias, para sua aplicação com segurança.

E, da mesma, forma, permitiria, durante esses dois anos, os fornecedores se capacitarem para contratar com a administração pública observando as novas regras da Lei n 14.133/2021 com segurança.

No entanto, o que temos visto é o adiamento desse processo e, agora, faltando menos de três meses para o fim da vigência da legislação antiga, muitos órgãos sem regulamentações, sem reestruturação e sem capacitação. Afinal, em 1º de abril de 2023, não estarão mais vigentes a Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/02, arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/11.

Durante esse período, temos visto inúmeras dúvidas sobre esse período de transição, sobre a utilização de uma (legislação antiga) ou da nova lei de licitações, sobre o que pode ou não ser realizado e sobre o futuro das contratações.

Dentre algumas das questões, vimos questões como:

– SE CONTRATEI PELA LEI Nº 8.666/93, ANTES DA NOVA LEI, NA PRORROGAÇÃO DO CONTRATO, POSSO AJUSTAR PARA A NOVA LEI Nº 14.133/2021, JÁ QUE ESTÁ VIGENTE?

– POSSO REALIZAR UM PREGÃO PARA AQUISIÇÃO DE MATERIAL DE EXPEDIENTE PELA LEI Nº 10.520/02 E, EM 2022, REALIZAR UM NOVO PREGÃO PARA MATERIAL DE EXPEDIENTE PELA LEI Nº 14.133/2021?

– REALIZEI UMA DISPENSA DE LICITAÇÃO EM RAZÃO DO VALOR PELA LEI Nº 8.666/93, EM 2022. POSSO REALIZAR A MESMA CONTRATAÇÃO, POR DISPENSA DE LICITAÇÃO, NO MESMO EXERCÍCIO, PELA LEI Nº 14.133/2021?

– SE REALIZEI UM PREGÃO PELA LEI Nº 10.520/02 EM MARÇO DE 2023, MAS A HOMOLOGAÇÃO OCORREU APENAS DIA 04.04.2023 (A LEI Nº 8.666/93 NÃO ESTÁ MAIS VIGENTES), O CONTRATO TERÁ QUE SER, OBRIGATORIAMENTE PELA NOVA LEI?

– SE REALIZEI UM PREGÃO PARA UM OBJETO SIMPLES PELA LEI Nº 14.133/2021, POSSO, DEPOIS, VOLTAR A UTILIZAR O PREGÃO DA LEI Nº 10.520/02?

– SE REALIZEI TODA A FASE DE PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO PELA LEI Nº 10.520/02, MAS, O EDITAL NÃO FOI PUBLICADO ATÉ 31 DE MARÇO DE 2023, PERDI MEU TRABALHO E TEREI QUE REFAZER TUDO PELA LEI Nº 14.133/2021?

Essas dúvidas, boa parte, podem ser respondidas pela própria Lei nº 14.133/2021. Outras estão gerando discussões.

REGRAS DE TRANSIÇÃO DA LEI Nº 14.133/2021

Enquanto que o art. 193, da Lei nº 14.133/2021, regra a revogação da legislação antiga, temos, nos art. 190, 191 caput, e seu parágrafo único, as regras de convivência da legislação antiga e de transição para a Lei nº 14.133/2021, que responderão, em parte, no próprio texto da lei, às perguntas anteriores.

Primeiramente, observemos o art. 190 da Lei nº 14.133/2021:

Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.

O artigo é claro ao regrar que o contrato assinado antes da entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021 continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada; ou seja, continuará a ser regido pela Lei nº 8.666/93 e demais regras aplicadas a ela.

Então, aquele nosso contrato que foi assinado até 31 de março de 2021 (antes da vigência da Lei nº 14.133/2021), seja um contrato por escopo, seja um contrato de serviço continuado, seja uma compra, esses contratos seguirão, durante toda sua vigência e prorrogações, regidos pela Lei nº 8.666/93, inclusive, as regras de reajuste e fiscalização.

Até pela lógica, como, antes de 1º de abril de 2021, não existia a Lei nº 14.133/2021, todo o procedimento da contratação, obrigatoriamente, não foi realizado sob sua égide. Impossível, então, alguma contratação ter existido sob a égide da Lei nº 14.133/2021 antes dessa data.

Então, ela própria rege que esses contratos, mesmo aquele contrato continuado, cuja cláusula de vigência permita a prorrogação até 60 meses, estendendo-se, por exemplo, a 2026, 2027 e, a depender, até 2028, mesmo a Lei nº 8.666/93 e suas normas infralegais não estando mais vigentes a partir de 1º de abril de 2023, mesmo assim, esses contratos continuarão regidos pela antiga lei de licitações.

Referida regra, entendemos que se estende às atas de registro de preços e, logicamente, às contratações resultado da referida ata.

Então, poderemos ter, por exemplo, uma ata de registro de preços assinada em 20 de março de 2021, com vigência de 12 meses, e, em dezembro de 2021 ser assinado o contrato resultado dessa ata, que esse contrato será regido pela legislação antiga.

Entendida a regra dos contratos firmados antes de entrada da vigência da Lei nº 14.133/2021, em seguida, temos o caput do art. 191:

Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

Referido artigo regra o que a Administração poderá fazer para contratar, entre 1º de abril de 2021 e 31 de março de 2023 (período que corresponde à regra do inciso II, do art. 193), considerando a convivência entre as normas antigas e a Lei nº 14.133/2021.

Durante esse período, o gestor público poderá, então, optar por realizar uma licitação ou contratar diretamente (dispensa de licitação, inexigibilidade) seguindo as regras da Lei nº 14.133/2021 ou a legislação antiga. Opção essa que deverá seguir duas premissas fundamentais: primeiro, que a opção que o gestor escolher utilizar em seu processo de contratação deverá ser indicada, expressamente, no edital ou no instrumento de contratação direta; segundo, que não poderemos ter procedimentos de contratação “Frankenstein”, ou seja, em um mesmo procedimento, um pedaço da regra ser da Lei nº 8.666/93, outro pedaço, da Lei nº 14.133/2021. Ou seja, de uma maneira que pode aparentar hilária, não poderemos ter um monstro em uma contratação.

Parece hilária a expressão, mas, é, apenas, para deixar claro o que a Lei nº 14.133/2021 regra, ao permitir o gestor ter a liberdade de optar por qual regra irá contratar nesse período, sem a possibilidade, no entanto, haver em um edital, no qual foram utilizadas as regras de regulamentos ou demais normas infralegais que estão sob a égide da Lei nº 8.666/93, ou um pregão, pela Lei nº 10.520/02, regras de contratação da Lei nº 14.133/2021. O que poderia trazer uma insegurança jurídica à contratação, indo de encontro ao próprio princípio constante na nova lei de licitações.

Então, por exemplo, determinado órgão pode, durante esse período de dois anos, realizar um pregão pela Lei nº 10.520/02, no caso, por exemplo, de um órgão que utilize o Decreto nº 10.024/2019 para realizar um pregão eletrônico, utilizá-lo para determinado objeto e, posteriormente, em outro procedimento licitatório, utilizar as regras do pregão, após regulamentado, da Lei nº 14.133/2021. E, até mesmo, posteriormente, retornar a utilizar a Lei nº 10.520/02 para realizar outro pregão para o objeto.

Determinado órgão poderá contratar por dispensa de licitação utilizando as regras da Lei nº 8.666/93 e, em determinado momento, realizar outra contratação, do mesmo objeto, por dispensa de licitação, observando as regras da Lei nº 14.133/2021.

Logicamente, em se tratando de dispensa de licitação em razão do valor (incisos I e II, do art. 24, da Lei nº 8.666/93, e incisos I e II, do art. 75, da Lei nº 14.133/2021), o gestor público deve se atentar aos limites da despesa para a contratação e à questão das regras para se evitar o fracionamento da despesa, considerando que há regras diferentes entre as duas leis.

No entanto, desde que observe as regulamentações de cada norma, o gestor público possui essa possibilidade de optar.

Então, entendendo que, durante os dois anos, o gestor pode optar por qual legislação utilizará no processo para contratar, como fica, por exemplo, um processo formalizado, planejado sob a égide da Lei nº 8.666/93, ou, por exemplo, um pregão eletrônico, planejamento observando-se a Lei nº 10.520/02, com o planejamento exigido pelo Decreto nº 10.024/2019, caso a licitação, por exemplo, ocorra até 31 de março de 2023, sendo o certame homologado após essa data e, consequentemente, o contrato assinado, por exemplo, em 30 de abril de 2023?

E, ainda mais impactante, no caso de todo o procedimento licitatório ter sido instruído, formalizado, planejamento com base na Lei nº 8.666/93, mas, a licitação só ocorrerá após 31 de março de 2023?

Para resposta a essa questão, veremos em seguida discussão sobre o tema.

DISCUSSÃO SOBRE “OPTAR POR LICITAR” CONSTANTE NA LEI Nº 14.133/2021 E A ULTRATIVIDADE DAS NORMAS ANTIGAS

Então, a discussão para a resposta da questão anterior e que aborda a ultratividade (prolongação dos efeitos de uma norma para além do prazo de sua vigência) da legislação antiga pode ser iniciada pela própria leitura do parágrafo único, do art. 191, da Lei nº 14.133/2021.

Art. 191…
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.

Nessa regra do parágrafo único do art. 191, a lei prevê que, se a Administração optar por licitar observando as regras das normais antigas, Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/02, arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/11, o contrato resultado dessa licitação e, entendemos, também aplicável à contratação direta, por força do caput do artigo, será regido por essa legislação, e não pela Lei nº 14.133/2021, mesmo após 1º de abril de 2023.

Um exemplo, é aquele nosso contrato de serviço continuado de vigilância armada, do nosso contrato de manutenção veicular, do nosso contrato de fornecimento de combustível, cuja licitação pela modalidade pregão utilizou, por exemplo, a Lei nº 10.520/02, com a contratação sendo regida pela Lei nº 8.666/93; ou mesmo nossa obra, cuja licitação foi realizada pela Lei nº 8.666/93, com todas essas contratações firmadas entre 1º de abril de 2021 a 31.03.2023.

Para esse cenário, acreditamos que o entendimento é bem claro acerca da opção em licitar: licitação e contratação ocorreram até 31 de março de 2023, seguindo, então, toda a contratação pela legislação que fundamentou a licitação.

Tal entendimento, inclusive, é reforçado pelo professor Victor Amorim (2021), onde se entende que o gestor público “opta” por licitar ou contratar diretamente com a assinatura do contrato.

“Em caso de opção pelo regime da Lei no 8.666/1993, os contratos decorrentes do processo de licitação, dispensa ou inexigibilidade serão por ela regidos durante toda a sua vigência. A depender da vigência inicial e da possibilidade de prorrogação dos contratos, mesmo após 1º/4/2023 estar-se-ia diante da ultratividade da Lei no 8.666/1993, ao regular contratos específicos firmados até 31/3/2023.”

Mas, e, no caso da licitação ocorrer até 31 de março de 2023, mas o contrato for assinado após essa data; e, mais, ainda, caso todo o procedimento da fase de planejamento ocorrer pela legislação antiga até essa data, mas, a licitação e a contratação ocorrerem após? O que fazer?

Sobre a discussão, inicialmente, registramos entendimento da Secretaria de Gestão, do Ministério da Economia – SEGES/ME, a qual, por intermédio do Comunicado nº 10/2022, comunicou aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica, e fundacional, que o Sistema de Compras do Governo Federal (Compras.gov), estaria configurado, a contar de 31 de março de 2023, para recepcionar somente as licitações e contratações diretas à luz da nova lei de licitações, Lei nº 14.133/2021, considerando o exaurimento temporal da eficácia jurídica-normativa da legislação antiga.

Dessa forma, pelo comunicado da SEGES/ME, os editais publicados até 31 de março de 2023 sob a égide das Leis nº 8.666/93, nº 10.520/02 e arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/11, permaneceriam regidos por essa legislação; no entanto, os editais publicados a partir de 1º de abril de 2023 deveriam observar a Lei nº 14.133/2021.

Pela regra imposta pelo comunicado, impactando na configuração do sistema Compras.gov, a SEGES/ME, então, entende que o marco temporal para a expressão “optar por licitar”, constante no art. 191, para a observância das regras do seu caput, é a data de publicação do edital: edital publicado pela legislação antiga até 31.03.2023, segue o parágrafo único do art. 191; edital publicado após essa data terá que ser com as regras da Lei nº 14.133/2021, não sendo impactado, então, pela regra do referido parágrafo.

Importante destacar que referido entendimento afeta, consideravelmente, os órgãos e entidades que utilizam o sistema Compras.gov para licitar, de todas as esferas de governo, independente do órgão, da estrutura, da maturidade com a nova lei e do que já tem sido regulamentado e capacitado.

Outro posicionamento bastante relevante consta no PARECER n. 00006/2022/CNLCA/CGU/AGU, no qual foi discuta a expressão “optar por licitar ou contratar” pela Advocacia Geral da União, tendo o órgão concluído da seguinte forma:

I – A expressão legal “opção por licitar ou contratar”, para fins de definição do ato jurídico estabelecido como referência para aplicação da ultratividade da legislação anterior, deve ser a manifestação pela autoridade competente, ainda na fase preparatória, que opte expressamente pela aplicação do regime licitatório anterior (Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/2002 e Lei nº 12.462/2011).
II – Desde que respeitada a regra do artigo 191, que exige a “opção por licitar” de acordo com o regime anterior, ainda no período de convivência normativa, a Ata de Registro de Preços gerada pela respectiva licitação continuará válida durante toda a sua vigência, que pode alcançar o prazo máximo de 12 meses, sendo possível firmar as contratações decorrentes desta ARP, mesmo após a revogação da Lei nº 8.666/93, da Lei nº 10.520/2002 e da Lei nº 14.262/2011.

No referido parecer, a AGU, aborda, inclusive, na discussão, o entendimento da SEGES/ME e de doutrinadores.

Observamos que, no entendimento da AGU, ao qual nos afiliamos, o órgão entende que o momento da opção do gestor público por seguir por esse caminho (legislação antiga) ou outro caminho (Lei nº 14.133/2021) ocorre na fase de planejamento da contratação.

Com a máxima vênia e respeito ao posicionamento da SEGES/ME, respeito esse extensivo aos servidores que, nos últimos anos, vem transformando, sobremaneira, as compras públicas, com inovações, principalmente, tecnológicas e de procedimentais, que trazem uma evolução, importante observar que o texto da nova lei não define qual o marco temporal deverá ser considerado para se entender quando o gestor público opta por licitar por essa ou aquela legislação.

Importante, também, lembrar que o edital de licitação ou o aviso de contratação direta é o documento final da fase de planejamento, que será publicado com as regras que foram discutidas e definidas nessa fase tão importante, regrando a melhor solução a ser contratada pela administração. Publicação essa que inicia a fase externa da licitação.

Importante lembrar que uma contratação pública nasce de uma necessidade, a qual deverá ser estudada, discutida e buscado o melhor caminho a seguir, a melhor solução; sendo essa solução a ser contratada por meio de uma licitação, por meio de uma contratação direta, por meio de uma adesão a uma ata de registro de preços, e, até mesmo, ao final, pode-se concluir que nem haverá a necessidade daquela contratação.

Nessa fase, que é a fase de planejamento da contratação, a equipe de planejamento pode entender que, por razão de falta de regulamentação, falta de capacitação da equipe, falta de experiência para um objeto, por exemplo, mais complexo, o melhor caminho a seguir é utilizar, ainda, as regras da Lei nº 10.520/02, para realizar o pregão, contratando pela Lei nº 8.666/93; e seguir com uma certa segurança, ao invés de utilizar a Lei nº 14.133/2021.

Essa opção a seguir, então, uma vez determinada pela autoridade competente, determinará, por exemplo, como será elaborado o termo de referência, o edital, as regras de habilitação, prazos contratuais e regras para fiscalização e execução do contrato. Determinará, por exemplo, se a ata de registro de preços será regida pelos regulamentos sob a égide da Lei nº 8.666/93 ou sob os regulamentos sob a égide da Lei nº 14.133/2021.

Não entendemos que a “opção” ocorra ao final da fase de planejamento, com a assinatura do edital ou do aviso de contratação direta (lembrando até que, sendo a opção adotar a contratação direta pela Lei nº 8.666/93, a própria lei não exige a publicação de aviso de contratação direta e a mesma transparência da Lei nº 14.133/2021). Exatamente, porque, entre a necessidade surgida, até a elaboração do edital, existe a fase de planejamento, na qual a discussão sobre a melhor solução, até 31 de março de 2023, permite a Administração Pública seguir com a legislação antiga ou com a Lei nº 14.133/2021.

Referido entendimento se assemelha ao do professor Joel de Menezes Niebuhr, que lembra, inclusive, que a publicação do edital dá início à fase externa da licitação, quando o caminho a ser seguido, se pela legislação antiga ou pela Lei nº 14.133/2021, já foi definido na fase de planejamento.

De acordo com o artigo 17 da Lei n. 14.133/2021, o processo licitatório inicia-se na etapa preparatória, referido no seu inciso I, seguido pela divulgação do edital, conforme inciso II do mesmo artigo. Noutros termos, quando aberto o processo administrativo para a preparação da licitação, considera se que foi iniciada a licitação. A publicação do edital dá início a fase externa da licitação, não à licitação no seu todo- iniciada anteriormente com a etapa preparatória.

“Sendo assim, a conclusão é de que as licitações cujas etapas preparatórias tenham sido iniciadas no biênio sob o regime antigo, ainda que os editais não tenham sido publicados, podem prosseguir sob o seu regime inicial mesmo depois do encerramento do biênio” (NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 5ªedição. Belo Horizonte: Fórum, 2022. p. 60 e 61).

Outra lógica importante a ser observada é que, como a própria Lei nº 14.133/2021 prevê, no inciso II, do art. 193, que a legislação antiga estará vigente até 31 de março de 2023, e o art. 191 caput permite que o gestor opte nesse período, adotando-se como referência a data de publicação do edital, estar-se-ia reduzindo o prazo para essa opção; afinal, sabe-se que um processo licitatório bem instruído, a depender da complexidade, terá, pelo menos, três a quatro meses de planejamento.

Considerando esse prazo para o planejamento, então, o gestor não teria mais dois anos para optar em utilizar a legislação antiga, mas, sim dois anos menos três ou quatro meses para essa decisão, já que, em uma opção nesse sentido, para que o edital fosse publicado até 31 de março, essa decisão seria bem antes, talvez, até mesmo antes da discussão da melhor solução; no início do processo. Sem falar nas situações as quais, mesmo o órgão adotando todo o planejamento necessário, com todas as premissas e observando todos os princípios, caso, por exemplo, o edital, publicado até 31 de março de 2023 fosse impugnado, tendo que ser alterado, já restaria prejudicado todo o trabalho realizado, caso o procedimento fosse formalizado pela legislação antiga.

Destacamos que o objetivo principal das contratações da administração é atender o interesse público. E, nesse sentido, em que pese a Lei nº 14.133/2021 ter concedido o prazo de dois anos para que os órgãos a experimentassem, não podemos fechar os olhos para a realidade do país, onde temos órgãos com realidades diversas, até mesmo para se definir se consegue observar o princípio da segregação de função e até para se definir quem assina um edital. Não podemos fechar os olhos para contratações que afetam, consideravelmente, a sociedade, como na área da saúde, educação, infra estrutura, e que, definir o marco tempo da “opção por licitar” sendo a data de publicação do edital, poderemos, após todo um planejamento da contratação com base na legislação antiga, estarmos deixando de contratar um serviço essencial, para se iniciar um novo trabalho pela nova lei de licitações, caso se adote o marco temporal para “optar por licitar” sendo a publicação do edital, até 31 de março de 2023.

Logicamente, importante destacar o alerta que a AGU trouxe no PARECER n. 00006/2022/CNLCA/CGU/AGU:

  1. Por fim, convém salientar que esta interpretação não pode legitimar atitudes oportunistas de gestores que indiquem precipitadamente uma opção por licitar de acordo com a legislação anterior, ainda na fase inicial de planejamento, apenas com o condão de preservar a sua utilização daquela legislação por período deveras prolongado, em afronta ao princípio da duração razoável do processo, à responsabilidade pela boa governança e à boa-fé administrativa.

Seguindo essa lógica, entendemos que, caso seja necessário o gestor opte por licitar pela legislação antiga, no documento que definirá essa opção, na fase de planejamento, seja justificada a opção. Para não termos opções definidas à beira do prazo final, fazendo com que procedimentos licitatórios, ainda no início da fase de planejamento, perdurarem por prazos absurdos, que levem a licitações, sem as devidas justificativas, serem realizadas em 2024, por exemplo, ainda com fundamento na legislação antiga.

Será justificável aquele órgão que, até o momento, não capacitou seus servidores, não regulamentou os principais pontos necessários da Lei nº 14.133/2021, não buscou se estrutura ou se interessar pela nova lei, simplesmente, ao final do prazo, no início do processo, determinar que se continue utilizando a legislação nova?

Ou será que os órgãos de controle deverão exigir a justificativa necessária, plausível, para que não se banalize essa ultratividade da legislação antiga, por uma interpretação mais flexível?

Esperemos que a adoção de uma interpretação mais flexível não banalize as compras públicas.

MEIRA, Leonardo Mota. Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021): as regras de transição e a ultratividade da Lei nº 8.666/93. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 28, n. 7141, 19 jan. 2023. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/102105. Acesso em: 28 mai. 2023.


REFERÊNCIAS

Lei nº 14.133/2021 – http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm

PARECER n. 00006/2022/CNLCA/CGU/AGU – https://drive.google.com/file/d/1kR5ZlQgWDL2vUMFHtthtqNynPNWVbFzl/view

AMORIM, Victor Aguiar Jardim de, 1986- Licitações e contratos administrativos : teoria e jurisprudência / Victor Aguiar Jardim de Amorim. – 4. ed. – Brasília, DF : Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2021

NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 5ªedição. Belo Horizonte: Fórum, 2022.

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dez 30 2022

Decreto atualiza valores da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

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O governo federal publicou, nesta sexta-feira (30/12), o Decreto nº 11.317, de 29 de dezembro de 2022 para atualizar os valores da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

A atualização dos valores foi estabelecida pelo?art. 182 da nova lei. Os novos valores estão no aludido decreto.?  

Com a medida, o governo espera obter eficiência, graças à redução dos custos financeiros, materiais e humanos inerentes às suas licitações e contratações diretas. A mudança atinge, principalmente, objetos de menor valor.

Acesse a íntegra do novo Decreto aqui http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2022/decreto/D11317.htm

DISPOSITIVOVALOR ATUALIZADO
Art. 6º, caput, inciso XXIIR$ 228.833.309,04 (duzentos e vinte e oito milhões oitocentos e trinta e três mil trezentos e nove reais e quatro centavos)
Art. 37, § 2ºR$ 343.249,96 (trezentos e quarenta e três mil duzentos e quarenta e nove reais e noventa e seis centavos)
Art. 70, caput, inciso IIIR$ 343.249,96 (trezentos e quarenta e três mil duzentos e quarenta e nove reais e noventa e seis centavos)
Art. 75, caput, inciso IR$ 114.416,65 (cento e quatorze mil quatrocentos e dezesseis reais e sessenta e cinco centavos)
Art. 75, caput, inciso IIR$ 57.208,33 (cinquenta e sete mil duzentos e oito reais e trinta e três centavos)
Art. 75, caput, inciso IV, alínea “c”R$ 343.249,96 (trezentos e quarenta e três mil duzentos e quarenta e nove reais e noventa e seis centavos)
Art. 75, § 7ºR$ 9.153,34 (nove mil cento e cinquenta e três reis e trinta e quatro centavos)
Art. 95, § 2ºR$ 11.441,66 (onze mil quatrocentos e quarenta e um reais e sessenta e seis centavos)

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dez 15 2022

Governo do Estado regulamenta rito procedimental comum das licitações.

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Publicado hoje (15), no Diário Oficial do Estado, o Decreto nº 54.142/2022 regulamenta o rito procedimental comum das licitações processadas pelo critério de julgamento de menor preço ou maior desconto, nas modalidades pregão e concorrência, no âmbito do Poder Executivo do Estado de Pernambuco.

A edição do referido Decreto atende ao que dispõe o art. 17 da Lei Federal nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – NLLC), processadas pelo critério de julgamento de menor preço ou maior desconto, nas modalidades pregão e concorrência, para a contratação de bens, serviços e obras no âmbito do Poder Executivo do Estado de Pernambuco.

Alguns dos procedimentos do Normativo em comento são:

  1. Obrigatoriedade da adoção da forma eletrônica nos certames licitatórios, cujas modalidades sejam pregão e concorrência, julgadas pelos critérios de menor preço ou maior desconto. A adoção da forma presencial será admitida, excepcionalmente, em situações em que restar comprovada a inviabilidade técnica ou a desvantagem da utilização eletrônica, devidamente justificada pela autoridade competente;
  2. Quando se tratar de objeto comum de engenharia, cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado, deve-se licitar por meio da modalidade pregão;
  3. Se previsto em edital, extraordinariamente, a fase de habilitação poderá preceder a de apresentação de propostas e lances, desde que justificados os benefícios por ventura existentes;
  4. Divulgação e manutenção integral do edital e respectivos anexos no sistema PE-INTEGRADO e no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);
  5. Registro e publicação das sanções administrativas, por ventura imputadas ao licitante, perante o Cadastro de Fornecedores do Estado de Pernambuco – CADFOR/PE, no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP, instituídos no âmbito do Poder Executivo Federal.

Importante ressaltar que os procedimentos previstos neste Decreto que dependam de funcionalidades técnicas ainda não disponíveis no PE-INTEGRADO serão dispensados enquanto durar o impedimento.

Tenha acesso a íntegra do Decreto clicando aqui https://cepebr-prod.s3.amazonaws.com/1/cadernos/2022/20221215/1-PoderExecutivo/PoderExecutivo(20221215).pdf

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set 29 2022

Pregoeiro tem o dever de negociar para obter proposta mais vantajosa.

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A Segunda Câmara do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, por meio do Acórdão nº 1474, de 22 de setembro de 2022, em julgamento da auditoria especial realizada na Prefeitura Municipal de Correntes/PE, deliberou, entre outras, que no pregão eletrônico, após o exaurimento da disputa pelos interessados do objeto licitado, o pregoeiro tem o dever de negociar diretamente com o licitante vencedor, a fim de encontrar uma proposta mais vantajosa para a administração pública.

O processo TCE-PE N° 20100647-9 teve a relatoria do Conselheiro Carlos Neves.

A íntegra do Acórdão nº 1474/2022, poderá ser obtida em https://etce.tce.pe.gov.br/epp/downloadDocumento.seam

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set 29 2022

Lançamento do livro “Licitações e Contratos Administrativos, conforme entendimento do TCE/PE”

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Realizou-se na última sexta-feira (23), na sede do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, o lançamento do livro “Licitações e Contratos Administrativos, conforme entendimento do TCE/PE”, de autoria de Eduardo Maia.

O evento que fez parte das comemorações do trigésimo sexto aniversário do SINDICONTAS/PE contou com a participação do Procurador do Ministério Público Estadual, Prof. José Elias Dubard de Moura Rocha, o qual proferiu palestra sob o tema “Democracia, Transparência e Orçamento Participativo.”

Estiveram presentes representantes de diversos segmentos da sociedade civil pernambucana, a exemplo do MPPE, Poder Legislativo, Imprensa, além de servidores do Órgão, entre outros.

Maia, que é graduado em Direito e Administração de Empresas, com especialização em Gestão Pública, atua como Analista de Controle Externo do TCE-PE e já exerceu atividades administrativas e jurídicas no Governo do Estado de Pernambuco e no Ministério Público Estadual. É professor de pós-Graduação na Universidade de Pernambuco (UPE/FCAP) e palestrante.

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set 04 2022

TCE-PE altera posicionamento sobre “CARONA”

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O Pleno do Tribunal de Contas respondeu a uma consulta formulada pela Procuradoria Geral do Estado de Pernambuco (PGE-PE) em outubro do ano passado, sobre o limite de quantitativos na adesão posterior a atas de registro de preços, conhecida como “carona”, e à interpretação de decisões do TCE.  

A consulta (processo nº 20100730-7), que teve a relatoria do conselheiro Marcos Loreto, foi protocolada pelo procurador geral do Estado, Ernani Varjal Medicis Pinto, e levantou dúvidas sobre a compatibilidade de decisões anteriores do TCE com o Decreto Estadual nº 42.530/2015 e o novo Estatuto de Licitações e Contratos (Lei Federal nº 14.133), sancionada em abril de 2021.  

A primeira questão foi a respeito do “marco inicial do prazo de 90 dias previsto no item 3 do Acórdão TC nº 1850/2019 e a solução a ser adotada pelos gestores diante de pedidos de adesão e carona porventura recepcionados durante referido prazo”. O questionamento se deu também quanto à “aplicabilidade do Acórdão TC nº 1855/2019 nos casos em que o Estado solicite a adesão a Atas de Registro de Preços (ARPs) gerenciadas por entes não submetidos à jurisdição do TCE-PE, a exemplo da União, e nos casos em que houver lei em sentido estrito autorizando a adesão”.  

Por fim, o procurador perguntou “se, nas hipóteses em que o edital, em obediência ao regulamento do Sistema de Registro de Preços, já preveja expressamente um limite para adesões futuras por órgãos/entes não participantes, esse limite editalício – previamente publicizado, de forma isonômica, a todos os interessados, regularmente considerado para fins da chamada economia de escala – pode ser reputado como ‘o total de itens originalmente estimado pelo detentor da ata’ mencionado no item 2 do Acórdão TC nº 1855/2019”.  As adesões feitas dentro desse limite não seriam abatidas do quantitativo registrado para fins de contratação pelo próprio órgão licitante. 

Segundo o voto do relator, conselheiro Marcos Loreto, “a recentíssima Lei 14.133/2021 disciplinou a sistemática da adesão posterior a atas de registros de preços pela primeira vez em uma norma geral de âmbito nacional”. Por isso, os Acórdãos TC nº 1850 e 1855, de 2019, limitam-se a produzir efeitos para as adesões tardias a APRs realizadas no período entre 9 de dezembro do ano passado e 31 de março deste ano.  

Ainda que dentro do período entre dezembro e março, no entanto, “os acórdãos não produzirão efeitos na hipótese de vigência de ato normativo legal ou infralegal dos órgãos jurisdicionados disciplinando os limites de quantitativos reservados às caronas, a exemplo do Decreto Estadual no 42.530/2015 e alterações seguintes”. 

Levando em conta o entendimento dado em parecer do procurador Guido Rostand, do Ministério Público de Contas, além do parecer da Coordenadoria de Controle Externo do TCE, o voto esclarece que, “a partir de abril 2021, os acórdãos TC nº 1850/2019 e nº 1855/2019 perdem a validade devendo ser desconsiderados pelos órgãos jurisdicionados”, pois, desde então, encontra-se vigente o novo Estatuto de Licitações e Contratos. 

De acordo com a legislação, no decurso do prazo de dois anos, a Administração Pública poderá optar, por meio do edital, por licitar ou contratar diretamente segundo a nova lei ou conforme as leis nº 8.666/93, a nº 10.520/2002 e nº 12.462/2011, sendo proibida a aplicação combinada entre algumas delas. 

Ainda na resposta à consulta, o relator afirmou que “na hipótese do ente público optar nas adesões tardias a atas de registros de preços pela aplicação do novo Estatuto de Licitações e Contratos, deve observar os limites quantitativos previstos no art. 86, parágrafos quarto ao sétimo”.  

Caronas – Trata-se de adesões posteriores às atas de registros de preços por órgãos e entidades não participantes da licitação. Ao invés de cada órgão proceder a uma licitação distinta, o ente público se beneficia de uma licitação já concluída por outro e, assim, pode formalizar um contrato adquirindo o bem ou serviço, eliminando diversas etapas burocráticas. O instituto foi largamente adotado nas APRs pelas entidades públicas nos últimos anos com inúmeras vantagens, a exemplo da economia de escala e agilidade nas contratações. 

No caso de Pernambuco, o regulamento em vigor nos dias atuais é o Decreto Estadual nº 42.530/2015 e alterações seguintes, sendo a última realizada em 2019. De forma similar ao Decreto Federal, os limites quantitativos foram fixados em 50% por órgão ou entidade. Além disso, a legislação local exige previsão do quantitativo reservado no caso de os órgãos estaduais aderirem a título de carona em atas gerenciadas pela União, pelos Estados ou pelo Distrito Federal e pelas capitais. 

O voto foi aprovado por unanimidade, em sessão do Pleno realizada na última quarta-feira (26). Representou o Ministério Público de Contas, a procuradora-geral, Germana Laureano, e a Auditoria Geral, o conselheiro substituto, Adriano Cisneiros. 

Gerencia de Jornalismo (GEJO), 28/05/2021 

https://www.tce.pe.gov.br/internet/index.php/mais-noticias-invisivel/344-2021/maio/6057-pge-consulta-tribunal-de-contas-sobre-novas-regras-da-carona-nas-licitacoes

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Veja, a seguir, a íntegra do ACÓRDÃO Nº 740/2021 (processo nº 20100730-7)

ACÓRDÃO Nº 740 / 2021 – PLENÁRIO LICITAÇÃO. ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. ADESÃO POSTERIOR. CARONA. LIMITES QUANTITATIVOS.

1. Os Acórdãos T.C. nº 1850/19 e 1855/19 limitam-se a produzir efeitos para as adesões tardias a atas de registros de preços – denominadas de “Carona” – realizadas no período entre 09/12/2020 e 31/03/2021 e apenas na hipótese de ausência de ato normativo dos órgãos jurisdicionados disciplinando os limites de quantitativos;

2. A partir de 01/04/2021, encontra-se vigente a Lei Federal nº 14.133/2021 (novo Estatuto de Licitações e Contratos) e conforme arts. 191, 193 e 194, até o decurso do prazo de 02 (dois) anos, a Administração poderá optar, através do Edital, por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta nova Lei ou de acordo com a Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/2002 e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011, vedada a aplicação combinada daquela norma com alguma destas últimas;

3. Na hipótese do ente público optar nas adesões posteriores a atas de registros de preços – “Carona” – pela aplicação do novo Estatuto de Licitações e Contratos – Lei Federal nº 14.133/2021, deve observar os limites quantitativos previstos no art. 86, §§2º a 8º.

VISTOS, relatados e discutidos os autos do Processo TCE-PE Nº 20100730-7, ACORDAM, à unanimidade, os Conselheiros do PLENO do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, nos termos do voto do Relator, que integra o presente Acórdão,

CONSIDERANDO o atendimento do disposto no inciso IX do artigo 198 do Regimento Interno desta Corte de Contas (Resolução TC nº 15 /2010), bem como do previsto nos incisos I, II e III do artigo 199 do mesmo Diploma Legal; CONSIDERANDO o entendimento delineado no Parecer MPCO nº 19/2021 c/c o Parecer da CCE, suso mencionados, que adoto em parte como razões de decidir;

CONSIDERANDO o entendimento constante dos pareceres /documentos que instruíram a consulta da PGE-PE, especialmente o Parecer nº 140/2021, de 27/04/2021, que adoto como razões de decidir;

CONSIDERANDO a recentíssima Lei 14.133, de 01/04/2021 que disciplinou a sistemática da adesão posterior atas de registros de preços pela primeira vez em uma norma geral de âmbito nacional no seu art. 86, §§2º a 8º;

Em conhecer e responder o presente processo de Consulta, nos seguintes termos:

I. Os Acórdãos T.C. nºs 1850/2019 e 1855/2019 limitam-se a produzir efeitos para as adesões tardias a atas de registros de preços – denominadas de “Carona” – realizadas no período entre 09/12/2020 e 31/03/2021;

II. Ainda que no período entre 09/12/2020 e 31/03/2021, os Acórdãos T.C. nºs 1850/2019 e 1855/2019 não produzirão efeitos na hipótese de vigência de ato normativo legal ou infralegal dos órgãos jurisdicionados disciplinando os limites de quantitativos reservados às adesões tardias – “Carona” – a exemplo do Decreto Estadual nº 42.530/2015 e alterações seguintes;

III. A partir de 01/04/2021, os Acórdãos T.C. nºs 1850/2019 e 1855/2019 perdem a validade devendo ser desconsiderados pelos órgãos jurisdicionados;

IV. A partir de 01/04/2021, encontra-se vigente a Lei Federal nº 14.133/2021 (novo Estatuto de Licitações e Contratos) e conforme arts. 191, 193 e 194, até o decurso do prazo de 02 (dois) anos, a Administração poderá optar, através do Edital, por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta nova Lei ou de acordo com a Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011, vedada a aplicação combinada daquela norma com alguma destas últimas;

V. Na hipótese do ente público optar nas adesões tardias a atas de registros de preços – “Carona” pela aplicação do novo Estatuto de Licitações e Contratos – Lei Federal nº 14.133/2021, deve observar os limites quantitativos previstos no art. 86, §§4º, 5º e 7º , quais sejam:

1.As aquisições ou as contratações adicionais dos órgãos não participantes não poderão exceder, por órgão ou entidade, a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes. (art. 86, §4º)

2 O quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços dos órgãos não participantes não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem. (art. 86, §5º)

 3. Para aquisição emergencial de medicamentos e material de consumo médico-hospitalar por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, a adesão à ata de registro de preços gerenciada pelo Ministério da Saúde não estará sujeita ao limite de que trata o § 5º deste artigo.(art. 86, §7º)

DETERMINAR, por fim, o seguinte:

À Diretoria de Plenário:

  1. Encaminhe-se cópia do inteiro teor da presente decisão ao consulente.

Presentes durante o julgamento do processo:

CONSELHEIRO DIRCEU RODOLFO DE MELO JÚNIOR , Presidente da Sessão : Não Votou

CONSELHEIRO MARCOS LORETO , relator do processo

CONSELHEIRO CARLOS PORTO : Acompanha

CONSELHEIRA TERESA DUERE : Acompanha

CONSELHEIRO VALDECIR PASCOAL : Acompanha

CONSELHEIRO RANILSON RAMOS : Acompanha

CONSELHEIRO CARLOS NEVES : Acompanha

Procuradora do Ministério Público de Contas: GERMANA LAUREANO

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ago 24 2022

Regulamentação da fase preparatória das licitações e contratações diretas, fulcradas na Nova Lei de Licitações, em PE.

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À luz da NLL (Lei nº 14.133/2021), Pernambuco regulamentou a fase preparatória das licitações e contratações diretas, no âmbito do Poder Executivo Estadual.

Veja, a seguir, a íntegra do aludido decreto.

Decreto Nº 53.384 DE 22/08/2022

Dispõe sobre a fase preparatória das licitações e contratações diretas no âmbito do Poder Executivo Estadual.

O Governador do Estado, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos incisos II e IV do art. 37 da Constituição Estadual,

Considerando a publicação da Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021, que estabelece a Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos;

Considerando a necessidade de disciplinar os documentos da fase preparatória das contratações da Administração Pública Estadual relativos aos processos de licitação, dispensa e inexigibilidade, em cumprimento às disposições contidas na legislação de regência;

Considerando que a Lei nº 12.985, de 2 de janeiro de 2006, estabelece como uma das finalidades da Política de Tecnologia da Informação normatizar e orientar as contratações, gestão e fiscalização de contratos de bens e serviços de Tecnologia da Informação e Comunicação – TIC; e

Considerando, ainda, a necessidade de orientação e padronização dos processos de compras governamentais para os órgãos e entidades do Poder Executivo Estadual,

Decreta:

CAPÍTULO I – DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º Este Decreto dispõe sobre a fase preparatória das licitações e contratações diretas para a aquisição de bens e as contratações de serviços, no âmbito do Poder Executivo Estadual, compreendendo os órgãos da Administração Direta, os fundos especiais, as fundações e as autarquias.

§ 1º O disposto neste Decreto não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, que deverão observar regulamentos específicos.

§ 2º Quando a contratação envolver total ou parcialmente recursos da União decorrentes de transferências voluntárias para o Estado, deverão ser observados os procedimentos previstos nas normas do ente federal concedente ou no instrumento de transferência.

§ 3º Quando o objeto da contratação for uma Solução de Tecnologia da Informação e Comunicação, além do previsto neste Decreto, deverão ser observadas as normas específicas expedidas pela Agência Estadual de Tecnologia da Informação – ATI regulamentando o inciso III do art. 1º-B da Lei nº 12.985, de 2 de janeiro de 2006.

§ 4º Para fins do disposto no § 3º, entende-se por Solução de Tecnologia da Informação e Comunicação ou Solução de TIC o conjunto de bens e/ou serviços de TIC que se integram para o alcance das necessidades de negócio, abrangendo, em seu escopo, métricas, processos, indicadores e níveis mínimos de serviços para os principais elementos que o compõe.

CAPÍTULO II – DISPOSIÇÕES GERAIS

Seção I – Da Fase Preparatória da Licitação e Contratação Direta

Art. 2º A fase preparatória dos processos licitatórios e das contratações caracteriza-se pelo planejamento e consiste nas seguintes etapas:

I – formalização da demanda pelo setor requisitante e comprovação de sua previsão no Plano Anual de Compras;

II – elaboração do estudo técnico preliminar – ETP, conforme o caso;

III – elaboração do mapa de riscos e matriz de riscos, conforme o caso;

IV – elaboração do termo de referência – TR;

V – confecção do orçamento estimado baseado em pesquisa de preço;

VI – previsão dos recursos orçamentários necessários, com a indicação das rubricas, exceto na hipótese de licitação para registro de preços, em que será suficiente a indicação do código do elemento de despesa correspondente;

VII – autorização de abertura da licitação ou da contratação direta;

VIII – designação do agente de contratação, da equipe de apoio ou, se for o caso, da comissão de contratação;

IX – confecção do instrumento convocatório e respectivos anexos, se for o caso;

X – confecção da minuta do termo do contrato ou instrumento equivalente e minuta da ata de registro de preços, quando for o caso.

Parágrafo único. Os documentos que compõem a fase preparatória serão autuados como parte integrante dos processos administrativos de contratação e serão incluídos no sistema PE-Integrado para o devido processamento das licitações e contratações diretas.

Art. 3º O estudo técnico preliminar – ETP, o termo de referência – TR, o orçamento estimado, o mapa de riscos e a matriz de riscos dos processos para contratação de bens e serviços serão elaborados e assinados pelos servidores da área técnica competente ou pela equipe de planejamento da contratação e aprovados pela autoridade competente, de acordo com as atribuições previstas no regimento ou estatuto do respectivo órgão ou entidade requisitante.

Art. 4º A equipe de planejamento da contratação é o conjunto de servidores, integrantes de um ou mais setores do órgão ou entidade contratante, que reúnem as competências necessárias à completa execução das etapas de planejamento da contratação, o que inclui conhecimentos sobre aspectos técnicos do objeto e sobre o processamento das licitações e contratos, dentre outros.

§ 1º Quando o órgão ou entidade não dispuser em sua estrutura administrativa de uma área técnica específica para o planejamento das contratações, a autoridade competente poderá, se necessário, indicar formalmente os servidores que integrarão a equipe de planejamento de uma contratação ou conjunto de contratações.

§ 2º Os integrantes da equipe de planejamento da contratação devem ter ciência expressa da indicação das suas respectivas atribuições antes de serem formalmente designados.

§ 3º O agente de contratação pode integrar formalmente a equipe de planejamento, desde que, respeitado o princípio da segregação de funções, suas atribuições se atenham à coordenação das atividades, não se responsabilizando pela confecção ou execução material dos documentos.

§ 4º É facultada, a quem será confiada a gestão e a fiscalização do contrato, a participação em todas as etapas do planejamento da contratação, independentemente de integrar formalmente a equipe de planejamento.

§ 5º No caso de se tratar de Solução de TIC, deverá ser designado, preferencialmente, servidor da Área de TIC do órgão ou entidade requisitante para compor a equipe de planejamento da contratação ou auxiliar a área técnica competente na confecção dos documentos citados no art. 3º, os quais deverão ser aprovados pela autoridade competente da Área de TIC.

Seção II – Das Etapas da Fase Preparatória da Contratação Da Formalização da Demanda

Art. 5º A formalização da demanda será materializada em documento proveniente do setor requisitante da licitação ou da contratação direta, que evidencie e detalhe a necessidade administrativa do objeto a ser contratado, devendo contemplar:

I – a indicação do bem ou serviço que se pretende contratar;

II – o quantitativo do objeto a ser contratado;

III – a justificativa simplificada da necessidade da contratação, inclusive com demonstração da sua previsão no Plano Anual de Compras Setorial (PAC-S) de que trata o Decreto nº 51.652, de 27 de outubro de 2021, do órgão ou entidade contratante; e

IV – a estimativa de data em que deve ser iniciada a prestação dos serviços ou realizado o fornecimento dos bens.

Parágrafo único. Nas contratações de Soluções de TIC, a Agência Estadual de Tecnologia da Informação – ATI expedirá normas complementares relativas à exigência de outras informações necessárias a serem incluídas no documento de formalização da demanda, tais como, o problema ou a exploração de uma oportunidade; as necessidades corporativas ou objetivos estratégicos do órgão ou entidade os quais a demanda está alinhada; orçamento previsto; prazos, metas e resultados esperados; premissas, restrições e riscos, quando couber.

Seção III – Da Elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares

Art. 6º O estudo técnico preliminar – ETP é o documento que evidencia o problema a ser resolvido para satisfação do interesse público, bem como a melhor solução dentre as possíveis, servindo de base à elaboração do termo de referência e dos demais documentos técnicos pertinentes, caso se conclua pela viabilidade da contratação.

Art. 7º É obrigatória a elaboração de ETP para a aquisição de bens e a contratação de serviços, na fase de planejamento dos seguintes processos licitatórios e contratações diretas:

I – que resultem em Contratos Corporativos do Estado de Pernambuco;

II – cujo critério de julgamento seja melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior retorno econômico ou maior desconto;

III – de aquisição de bens e prestação de serviços considerados inéditos no âmbito do Estado de Pernambuco ou no órgão ou entidade requisitante e/ou de aquisição de bens e prestação de serviços que não tenham sido contratados nos últimos 10 (dez) anos pelo órgão ou entidade requisitante;

IV – de aquisição de bens e prestação de serviços em que haja necessidade de reavaliar a forma de contratação contida em contrato anterior;

V – de aquisição de bens que eventualmente possam ser classificados como de luxo, a fim de demonstrar seu caráter essencial ao atendimento da necessidade da administração, conforme regulamentação específica;

VI – de aquisição de bens e prestação de serviços cujo valor estimado da licitação ou contratação direta supere R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), exceto processos de credenciamento;

VII – quando houver necessidade de audiência ou consulta pública;

VIII – de fornecimento e prestação de serviço associado, nos termos do inciso XXXIV do art. 6º, da Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021;

IX – internacionais, nos termos do inciso XXXV do art. 6º, da Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021;

X – quando houver a possibilidade de opção entre aquisição ou locação de bens imóveis ou bens móveis duráveis;

XI – para contratações de Soluções de TIC.

§ 1º Novas contratações poderão ser incluídas no rol mencionado no caput mediante planejamento e cronograma revisado periodicamente e publicado em portaria conjunta da Secretaria de Administração, Procuradoria Geral do Estado e Secretaria da Controladoria-Geral do Estado.

§ 2º A obrigatoriedade da elaboração dos ETP tratada neste artigo será dispensada nas contratações diretas enquadradas nas hipóteses dos incisos I, II, III, VII e VIII do art. 75 e na hipótese do § 7º do art. 90 da Lei nº 14.133 , de 1º de abril de 2021.

§ 3º Os estudos técnicos preliminares para serviços de mesma natureza, semelhança ou afinidade podem ser elaborados em um único documento, desde que fique demonstrada a correlação entre os objetos abrangidos.

§ 4º Os estudos técnicos preliminares de contratações anteriores do mesmo órgão ou entidade poderão ser ratificados nos processos licitatórios e contratações diretas posteriores para o mesmo objeto, mediante documento formal nos autos que apresente justificativa para essa opção e declaração devidamente fundamentada com relação à viabilidade técnica e atualidade econômica do estudo.

§ 5º Na confecção do estudo técnico preliminar, os órgãos e entidades poderão utilizar estudos técnicos preliminares elaborados por outros órgãos e entidades estaduais ou das demais unidades da federação, quando identificarem soluções semelhantes que possam se adequar à sua demanda, desde que devidamente justificado e ratificado pelo setor técnico responsável do órgão requisitante, inclusive em relação à viabilidade técnica e à atualidade econômica do estudo.

Art. 8º O estudo técnico preliminar – ETP conterá os seguintes elementos:

I – descrição da necessidade da contratação, considerando o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;

II – demonstração do alinhamento entre a contratação e o planejamento do órgão ou entidade, bem como identificação da previsão no Plano Anual de Compras, ou, se for o caso, justificando a ausência de previsão neste plano;

III – descrição dos requisitos necessários e suficientes à escolha da solução entre aqueles disponíveis para o atendimento da necessidade pública, prevendo critérios e práticas de sustentabilidade;

IV – levantamento de mercado, que consiste na prospecção e análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar, podendo, entre outras opções:

a) ser avaliada a vantajosidade econômica, preferencialmente pela comparação do custo total das soluções propostas e da solução atual, quando for o caso;

b) serem ponderados os ganhos de eficiência administrativa, pela economia de tempo, de recursos materiais e de pessoal;

c) serem consideradas contratações similares feitas por outros órgãos e entidades, com objetivo de identificar a existência de novas metodologias, tecnologias ou inovações que melhor atendam às necessidades da administração;

d) ser considerada a incorporação de tecnologias que permitam ganhos de eficiência, exatidão, segurança, transparência, impessoalidade, padronização ou controle, se for o caso;

e) ser realizada consulta ou audiência pública com potenciais contratadas para coleta de contribuições;

f) em caso de possibilidade de aquisição ou prestação de serviço, inclusive no caso de locação de bens, para a satisfação da necessidade pública, serem avaliados os custos e os benefícios de cada opção para escolha da alternativa mais vantajosa;

g) serem consideradas outras opções menos onerosas à Administração, tais como chamamentos públicos para doação e permuta;

V – descrição da solução final definida como um todo, inclusive das exigências relacionadas aos insumos, à garantia, à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso, acompanhada das justificativas técnica e econômica da escolha do tipo de solução;

VI – estimativa das quantidades a serem contratadas, acompanhada das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, considerando a interdependência com outras contratações, de modo a possibilitar a otimização dos gastos públicos;

VII – estimativa dos valores unitários e globais da contratação, com base em pesquisa simplificada de mercado, a fim de realizar o levantamento do eventual gasto com a solução escolhida de modo a avaliar a viabilidade econômica da opção;

VIII – justificativas para o parcelamento ou não da contratação;

IX – apresentação de contratações correlatas e/ou interdependentes que possam impactar técnica e/ou economicamente nas soluções apresentadas;

X – demonstração dos resultados pretendidos em termos de efetividade, economicidade, melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis e de desenvolvimento nacional sustentável;

XI – descrição das providências a serem adotadas pela administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual ou à adequação do ambiente da organização;

XII – descrição dos possíveis impactos ambientais e respectivas medidas preventivas e/ou corretivas incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;

XIII – posicionamento conclusivo sobre a viabilidade, razoabilidade e adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.

§ 1º Caso, após o levantamento do mercado de que trata o inciso IV, a quantidade de fornecedores for considerada restrita, deve-se verificar se os requisitos que limitam a participação são realmente indispensáveis, flexibilizando-os sempre que possível.

§ 2º Para fins do disposto no inciso IX do caput, entende-se por contratações correlatas aquelas cujos objetos sejam similares ou correspondentes entre si e contratações interdependentes aquelas em que a execução da contratação tratada poderá afetar ou ser afetada por outras contratações da Administração Pública.

§ 3º O ETP deve obrigatoriamente conter os elementos dispostos nos incisos I, IV, V, VI, VII, VIII e XIII deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos descritos nos outros incisos do caput, apresentar as devidas justificativas no próprio documento.

§ 4º Para fins de justificativa do quantitativo, as aquisições de bens deverão priorizar o levantamento dos históricos de consumo dos materiais a serem adquiridos, os Planos Anuais de Compras e as intenções de registro de preços, quando houver.

§ 5º Durante a elaboração do ETP, deverá ser discutida e analisada a existência de riscos relevantes que possam comprometer a definição da solução mais adequada ou sua futura implementação e, caso existentes, deverão ser registrados no ETP.

Art. 9º O estudo técnico preliminar poderá ser divulgado como anexo do termo de referência, salvo quando tiver sido classificado como sigiloso nos termos da Lei nº 14.804 , de 29 de outubro de 2012, ou se o órgão ou entidade responsável pela licitação entender cabível a sua divulgação apenas após a homologação do processo licitatório, nos termos do art. 54, § 3º da Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021.

Parágrafo único. Quando não for possível divulgar o ETP devido a sua classificação, deverá ser divulgado como anexo do TR um extrato das partes que não contiverem informações sigilosas.

Seção IV – Da Elaboração do Mapa de Riscos e da Matriz de Riscos

Art. 10. O mapa de riscos é o documento que materializa a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual e propõe controles capazes de mitigar as possibilidades ou os efeitos da sua ocorrência.

Art. 11. A partir do dia 1º de abril de 2024, os órgãos e entidades contratantes deverão elaborar o mapa de riscos de processos de contratação específicos priorizados no Plano Anual de Compras Setorial (PAC-S), conforme critérios definidos em regulamento próprio.

Art. 12. O mapa de riscos deve ser elaborado na fase preparatória e juntado aos autos do processo de contratação até o final da elaboração do termo de referência, podendo ser atualizado, caso sejam identificados e propostos, respectivamente, novos riscos e controles considerados relevantes.

Art. 13. Poderá ser elaborado mapa de riscos comuns para serviços de mesma natureza, semelhança ou afinidade.

Art. 14. A matriz de riscos é o instrumento que permite a identificação das situações futuras e incertas que possam impactar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, bem como a definição das medidas necessárias para tratar os riscos e as responsabilidades entre as partes.

Parágrafo único. A matriz de riscos deverá estar prevista em cláusula específica da minuta contratual anexa ao edital.

Art. 15. Os órgãos e entidades deverão elaborar a matriz de riscos nas contratações de serviços cujo valor estimado superar R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).

§ 1º Além do caso previsto no caput, poderá ser elaborada matriz de riscos quando a natureza do processo envolver riscos relevantes que possam ocasionar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

§ 2º A Secretaria da Controladoria-Geral do Estado e a Secretaria de Administração, mediante portaria conjunta, poderão estabelecer outras hipóteses em que será obrigatória a elaboração da matriz de riscos.

Seção V – Da Elaboração do Termo de Referência

Art. 16. O termo de referência – TR é o documento que deve contemplar os elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar o objeto da licitação ou contratação direta de bens ou serviços.

Art. 17. O TR é documento obrigatório para todos os processos licitatórios e contratações diretas destinados a aquisições de bens e contratação de serviços, devendo conter, no que couber, os seguintes parâmetros e elementos descritivos, dentre outros que se fizerem necessários:

I – definição do objeto, incluídos os quantitativos, as unidades de medida e os códigos do e-Fisco;

II – fundamentação da necessidade da contratação, do quantitativo do objeto e, se for o caso, do tipo de solução escolhida, que poderá consistir na referência ao estudo técnico preliminar correspondente, quando este for realizado e divulgado previamente ao processamento da licitação ou da contratação direta;

III – para as contratações que envolvam Soluções de TIC, o alinhamento com as necessidades tecnológicas e de negócio;

IV – justificativa para o parcelamento ou não da contratação, que poderá consistir na referência ao estudo técnico preliminar quando este for realizado e divulgado previamente ao processamento da licitação ou da contratação direta;

V – previsão da vedação ou da participação de empresas sob a forma de consórcio no processo de contratação e justificativa para o caso de vedação;

VI – descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto, bem como suas especificações técnicas;

VII – modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento, incluindo as informações de prazo de início da prestação, local, regras para o recebimento provisório e definitivo, quando for o caso, incluindo regras para a inspeção, se aplicável, e demais condições necessárias para a execução dos serviços ou o fornecimento de bens;

VIII – especificação da garantia do produto a ser exigida e das condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso;

IX – valor máximo estimado unitário e global da contratação, acompanhado de anexo contendo memórias de cálculo e documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, salvo se adotado orçamento com caráter sigiloso;

X – justificativa para a adoção de orçamento sigiloso, se for o caso;

XI – classificação orçamentária da despesa, exceto quando se tratar de processos para formação de registro de preços, os quais deverão indicar apenas o código do elemento de despesa correspondente;

XII – estabelecimento, nas hipóteses previstas pela Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006, de reserva de cota ou a exclusividade da licitação para os beneficiários da norma;

XIII – modalidade de licitação, critério de julgamento e modo de disputa, apresentando motivação sobre a adequação e eficiência da combinação desses parâmetros;

XIV – prazo de validade, condições da proposta e, quando for o caso, a exigência de amostra, exame de conformidade ou prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração;

XV – parâmetros objetivos de avaliação de propostas quando se tratar de licitação de melhor técnica ou de técnica e preço;

XVI – requisitos de comprovação da qualificação técnica e econômico-financeira, quando necessários, e devidamente justificados quanto aos percentuais de aferição adotados, incluindo a previsão de haver vistoria técnica prévia, quando for o caso;

XVII – prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;

XVIII – prazo para a assinatura do contrato;

XIX – requisitos da contratação, limitados àqueles necessários e indispensáveis para o atendimento da necessidade pública, incluindo especificação de procedimentos para transição contratual, quando for o caso;

XX – obrigações da contratante, exceto quando corresponderem àquelas previstas em instrumentos padronizados a serem utilizados na licitação, hipótese em que deverão ser descritas apenas as obrigações específicas relativas ao objeto pretendido;

XXI – obrigações da contratada, exceto quando corresponderem àquelas previstas em instrumentos padronizados a serem utilizados na licitação, hipótese em que deverão ser descritas apenas as obrigações específicas relativas ao objeto pretendido;

XXII – previsão e condições de prestação da garantia contratual, quando exigida;

XXIII – previsão das condições para subcontratação ou justificativa para sua vedação na contratação pretendida;

XXIV – modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade no caso em concreto, exceto quando corresponder àquele previsto em instrumentos padronizados a serem utilizados na licitação, hipótese em que deverão ser descritas apenas as condições específicas da gestão do objeto pretendido;

XXV – critérios e prazos de medição e de pagamento;

XXVI – sanções administrativas, exceto quando corresponderem àquelas previstas em instrumentos padronizados a serem utilizados na licitação, hipótese em que deverão ser descritas apenas as penalidades específicas relativas ao objeto pretendido, bem como os percentuais de multa a serem preenchidos nos referidos documentos padronizados;

XXVII – direitos autorais e propriedade intelectual, bem como sigilo e segurança dos dados, se for o caso;

XXVIII – para os processos de contratação de serviços que envolvam Solução de TIC, os seguintes parâmetros e elementos descritivos: glossário de termos específicos de TIC; justificativa da métrica utilizada; arquitetura tecnológica; nível mínimo de serviço – NMS; transferência de conhecimento; documentação da solução; medição de demandas e considerações sobre contagem de pontos de função, dentre outros que se fizerem necessários; e

XXIX – demais condições necessárias à execução dos serviços ou fornecimento.

§ 1º Nos casos de contratação utilizando o Sistema de Registro de Preços, além dos requisitos elencados no caput, o termo de referência deverá conter:

I – justificativa para escolha do sistema de registro de preços, informando o dispositivo legal no qual o caso específico se enquadra;

II – indicação do órgão ou entidade gerenciador da ata;

III – indicação dos órgãos ou entidades participantes da ata;

IV – prazo para assinatura da ata;

V – prazo de vigência da ata e sua possibilidade de prorrogação;

VI – previsão e justificativa da possibilidade de adesão por órgãos e entidades não participantes, bem como as condições para esta adesão, exceto quando corresponderem àquelas previstas em instrumentos padronizados a serem utilizados na licitação, hipótese em que deverão ser descritas apenas as condições específicas relativas ao caso concreto;

VII – obrigações do órgão gerenciador da ata, exceto quando corresponderem àquelas previstas em instrumentos padronizados a serem utilizados na licitação, hipótese em que deverão ser descritas apenas as obrigações específicas relativas ao objeto pretendido; e

VIII – obrigações da detentora da ata, exceto quando corresponderem àquelas previstas em instrumentos padronizados a serem utilizados na licitação, hipótese em que deverão ser descritas apenas as obrigações específicas relativas ao objeto pretendido.

§ 2º Nos processos de contratação em que for realizada análise de riscos, o TR deve contemplar, quando aplicável, as medidas de tratamento necessárias para mitigá-los, conforme regulamento próprio.

Art. 18. Para a formalização dos procedimentos de dispensa e inexigibilidade de licitação, os órgãos e entidades deverão incluir no termo de referência, além dos elementos listados no art. 17, no que couber, os que se seguem:

I – justificativa fundamentada para a contratação através de dispensa ou inexigibilidade de licitação, informando o dispositivo legal no qual o caso específico se enquadra;

II – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

III – razão da escolha do fornecedor ou prestador dos serviços;

IV – justificativa do preço a ser contratado; e

V – requisitos de habilitação necessários para a formalização do contrato.

Parágrafo único. Nos casos em que for publicado aviso de intenção de celebrar contrato por dispensa ou inexigibilidade de licitação, os elementos dispostos nas alíneas “c” e “d” serão incluídos em documento próprio, devidamente formalizado, e anexo aos autos antes da ratificação do procedimento, o qual também deverá apresentar o valor unitário e total a ser contratado.

Art. 19. O TR deve obrigatoriamente conter os elementos dispostos nos incisos I, II, IV, VI, VII, XIII, XVI, XVIII, XIX, XX e XXI do caput do art. 17.

Art. 20. A Administração Pública poderá prever, excepcionalmente, a apresentação de amostra, exame de conformidade ou prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar a aderência do objeto ofertado às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico, em uma das seguintes etapas:

I – durante a fase de julgamento das propostas;

II – após a homologação, como condição para a assinatura do contrato; ou

III – no período de vigência contratual ou da ata de registro de preços.

§ 1º Na hipótese do inciso I, por economia processual, a análise da amostra, o exame de conformidade ou a prova de conceito poderá ser realizado após a análise, em caráter preliminar, da regularidade formal da documentação de habilitação.

§ 2º São requisitos para a solicitação de amostra, exame de conformidade ou prova de conceito, além de outros que sejam necessários:

I – previsão no termo de referência e no instrumento convocatório;

II – apresentação de justificativa para a necessidade de sua exigência;

III – previsão de critérios objetivos de avaliação detalhadamente especificados;

IV – exigência de apresentação apenas pelo licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, se a prova for solicitada na fase de julgamento das propostas, ou pelo adjudicatário, se requerida após a homologação, ou pelo contratado ou detentor da ata, quando realizada no período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços;

V – divulgação do dia, hora e local em que as amostras, as provas de conceito ou os objetos a serem submetidos a exame de conformidade estarão disponíveis para inspeção dos interessados;

VI – prazo e forma de apresentação das amostras, das provas de conceito ou dos objetos a serem submetidos a exame de conformidade;

VII – prazo para retirada após a conclusão do certame das amostras, das provas de conceito ou dos objetos a serem submetidos a exame de conformidade, bem como a destinação a ser dada a eles caso haja desinteresse dos licitantes em sua retirada.

§ 3º As amostras, provas de conceito ou objetos a serem submetidos a exame de conformidade em depósito nos órgãos e entidades estaduais, sem que haja interesse dos licitantes em sua retirada, devem, após comunicação dos licitantes proprietários e perdurando o desinteresse, ser considerados como coisas abandonadas, com perda da propriedade, conforme o disposto no art. 1.263 e inciso III do art. 1.275 da Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Seção VI – Da Confecção do Orçamento Estimado

Art. 21. O orçamento estimado será materializado em documento denominado mapa de preços ou planilha de custos, que deverá ser confeccionado conforme regulamento próprio de competência da Secretaria de Administração.

Parágrafo único. Os mapas de preços ou planilhas de custos deverão estar acompanhados das composições dos preços utilizadas para sua formação, bem como dos documentos que lhe dão suporte.

Art. 22. O orçamento estimado deverá refletir os preços praticados no mercado para o objeto a ser contratado, devendo o responsável pela sua confecção atestar esta condição por meio de declaração de compatibilidade dos preços referenciais com os parâmetros de mercado, a qual constará dos autos do processo licitatório ou contratação direta.

Art. 23. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.

§ 1º Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação.

§ 2º O sigilo tratado neste artigo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo.

Art. 24. No caso de orçamento sigiloso, os valores estimados para a contratação serão tornados públicos apenas após a adjudicação.

Parágrafo único. Na hipótese de, durante a negociação, a proposta do primeiro colocado permanecer acima do preço máximo definido pela Administração, o agente de contratação ou a comissão de contratação poderá revelar o valor dos itens que superem aquele previsto no orçamento estimado, de forma a permitir que o licitante possa adequar sua proposta.

Seção VII – Da Previsão dos Recursos Orçamentários

Art. 25. Na fase preparatória da licitação ou contratação direta, a Administração deverá atestar a existência de créditos orçamentários vinculados às despesas vincendas no exercício financeiro, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa.

§ 1º Nas licitações para registro de preços é dispensado o atesto da existência de créditos orçamentários, sendo suficiente a indicação do código do elemento de despesa correspondente.

§ 2º Nos contratos de vigência plurianual, as despesas deverão estar autorizadas no Plano Plurianual e na respectiva Lei Orçamentária Anual, devendo, neste último caso, ocorrer no início da contratação e em cada exercício de execução do objeto.

Seção VIII – Da Autorização de Abertura da Licitação e da Contratação Direta

Art. 26. A autorização de abertura da licitação consiste na manifestação da autoridade superior competente para início do processo licitatório ou da contratação direta, a qual deverá estar devidamente motivada e analisada sob a ótica da oportunidade, conveniência e relevância para o interesse público.

Parágrafo único. A autorização deverá levar em consideração as informações expostas no documento de formalização da demanda elaborado pelo setor requisitante da contratação.

Seção IX – Da Designação do Agente de Contratação, da Equipe de Apoio e da Comissão de Contratação

Art. 27. A designação do agente de contratação, da equipe de apoio e da comissão de contratação será realizada pela Secretaria de Administração, mediante indicação de cada órgão ou entidade solicitante e da demonstração da satisfação dos requisitos para desempenho da função pelos agentes.

Parágrafo único. O ato de designação publicado em veículo oficial deverá ser juntado aos autos dos processos licitatórios ou das contratações diretas na fase preparatória da contratação.

Art. 28. As competências dos agentes públicos que desempenham funções essenciais nos procedimentos de contratação pública realizados no âmbito da Administração Pública Estadual, direta, autárquica ou fundacional, serão regidas pelo Decreto nº 51.651, de 27 de outubro de 2021.

Seção X – Da Confecção do Instrumento Convocatório, da Minuta do Termo do Contrato e da Minuta da Ata de Registro de Preços

Art. 29. O edital ou instrumento convocatório é documento obrigatório para todos os processos licitatórios e tem por finalidade fixar as condições necessárias à participação dos licitantes, ao desenvolvimento do certame e à futura contratação, devendo conter, no mínimo, os seguintes elementos:

I – o objeto da licitação;

II – a modalidade e a forma de realização da licitação, eletrônica ou presencial;

III – o modo de disputa, os critérios de classificação para cada etapa da disputa, bem como as regras e prazo para apresentação ¬de propostas e de lances;

IV – os requisitos de conformidade das propostas;

V – os critérios de desempate e os critérios de julgamento;

VI – os requisitos de habilitação;

VII – o prazo de validade da proposta;

VIII – os prazos e meios para apresentação de pedidos de esclarecimentos, impugnações e recursos;

IX – a possibilidade e as condições de subcontratação e de participação de empresas sob a forma de consórcios;

X – a exigência de prova de qualidade do produto, do processo de fabricação ou do serviço, quando for o caso, por meio de:

a) indicação de marca ou modelo;

b) apresentação de amostra;

c) realização de prova de conceito ou de outros testes;

d) apresentação de certificação, certificado, laudo laboratorial ou documento similar; e

e) de carta de solidariedade emitida pelo fabricante.

XI – os prazos e condições para a entrega do objeto;

XII – as formas, condições e prazos de pagamento, bem como o critério de reajusta-mento do preço, independentemente do prazo de duração do contrato;

XIII – a exigência de garantias e seguros, quando for o caso;

XIV – as regras relativas à fiscalização e à gestão do contrato, contendo os critérios objetivos de avaliação do desempenho do contratado, bem como os requisitos da remuneração variável, quando for o caso;

XV – as sanções administrativas; e

XVI – outras indicações específicas da licitação.

Art. 30. Integram o instrumento convocatório, como anexos:

I – o termo de referência;

II – a minuta do contrato ou do instrumento equivalente e da ata de registro de preços, quando houver;

III – o orçamento estimado, se não for sigiloso;

IV – o instrumento de medição de resultado, quando for o caso;

V – o modelo de apresentação da proposta;

VI – os modelos de declarações exigidas no certame; e

VII – a matriz de risco, quando for o caso.

Art. 31. Os instrumentos convocatórios, minutas de contratos e minutas de atas de registro de preços deverão ser elaborados com observância obrigatória dos modelos padronizados pela Procuradoria Geral do Estado – PGE, sempre que houver.

Art. 32. Os termos de referência padronizados e demais documentos técnicos da fase preparatória deverão ser elaborados com observância obrigatória dos modelos padronizados pela Secretaria de Administração, sempre que houver.

Seção XI – Da Audiência e Consulta Pública

Art. 33. A Administração poderá convocar, com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis da data prevista, audiência pública, cuja sessão poderá ser realizada de forma presencial ou eletrônica, com possibilidade de manifestação de todos os interessados, sobre licitação que pretenda realizar, como instrumento de apoio ao processo decisório da Administração Pública, com o objetivo de promover o diálogo com a sociedade e buscar soluções de questões que contenham interesse público relevante.

§ 1º Na convocação, serão disponibilizadas a todos os interessados as informações pertinentes, inclusive o estudo técnico preliminar, se houver, e os elementos do edital de licitação.

§ 2º Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações for de grande vulto, de acordo com o inciso XXII do art. 6º da Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021, será obrigatória a realização de audiência pública, convocada pela autoridade responsável.

§ 3º Nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos, a caracterização da contratação como de grande vulto se dá com base no valor estimado para o primeiro ano de contratação.

Art. 34. A Administração poderá submeter a licitação à prévia consulta pública, preferencialmente por meio eletrônico, mediante a disponibilização de seus elementos a todos os interessados, que poderão formular sugestões no prazo fixado.

§ 1º Poderá ser objeto de consulta pública:

I – procedimentos licitatórios;

II – contratações diretas;

III – normas;

IV – orientações; ou

V – outros instrumentos que se configurem importantes para os procedimentos de licitações e contratações de que trata este Decreto.

§ 2º O edital para divulgação da consulta pública poderá prever procedimento de prospecção mediante consulta a potenciais contratados

Seção XII – Do controle prévio de legalidade da fase preparatória

Art. 35. Encerrada a fase preparatória das licitações e contratações diretas, os instrumentos convocatórios, minutas dos contratos, minutas das atas de registro de preços, quando for o caso, e demais documentos produzidos serão submetidos a controle prévio de legalidade por meio de análise jurídica da Procuradoria-Geral do Estado, com o auxílio dos setores jurídicos internos dos órgãos, autarquias e fundações públicas do Poder Executivo, conforme competências fixadas nas regulamentações específicas.

Parágrafo único. Nas contratações envolvendo objetos para os quais tenham sido publicados os Cadernos de Padronização de Contratações pela Secretaria de Administração, de que tratam os arts. 36 a 39, os instrumentos mencionados no caput sofrerão as adequações necessárias, nos termos indicados no respectivo Caderno.

Seção XIII – Da Padronização das Contratações

Art. 36. As contratações de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser padronizadas pela Secretaria de Administração, por meio da adoção de Cadernos de Padronização de Contratações – Cadpac, visando à obtenção de melhores resultados e maior eficiência para a Administração Pública estadual.

Art. 37. Os Cadernos de Padronização de Contratações serão definidos em portaria da Secretaria de Administração e contemplarão especificações, modelos e instruções para a elaboração dos seguintes instrumentos:

I – Especificações Técnicas;

II – Estudo Técnico Preliminar;

III – Termo de Referência;

IV – Mapa de riscos;

V – Modelo de fiscalização contratual e instrumento de medição do resultado, quando for o caso;

VI – Matriz de riscos, quando for o caso.

Art. 38. Será obrigatória a utilização dos modelos e instruções constantes nos Cadpac para os objetos contratuais neles incluídos.

Parágrafo único. Excepcionalmente, poderá ser dispensado o disposto no caput, total ou parcialmente, nos casos em que o órgão ou a entidade comprovar que as especificações e os parâmetros contidos no Cadpac não se adequam às necessidades específicas da contratação.

Art. 39. Os Cadpac serão publicados em sítio eletrônico da Secretaria de Administração, devendo ser atualizados sempre que houver necessidade.

CAPÍTULO III – DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 40. A Secretaria de Administração, a Procuradoria Geral do Estado e a Secretaria da Controladoria-Geral do Estado, nas matérias de sua competência, poderão editar regulamentos e orientações complementares quanto a procedimentos, modelos e materiais de apoio, bem como desenvolver ferramentas visando à automação dos instrumentos previstos neste Decreto.

Art. 41. Este Decreto será aplicado apenas aos processos licitatórios e contratações diretas realizados com base na Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021.

Art. 42. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Palácio do Campo das Princesas, Recife, 22 de agosto do ano de 2022, 206º da Revolução Republicana Constitucionalista e 200º da Independência do Brasil.

PAULO HENRIQUE SARAIVA CÂMARA

Governador do Estado

MARÍLIA RAQUEL SIMÕES LINS

ERNANI VARJAL MEDICIS PINTO

MARCONI MUZZIO PIRES DE PAIVA FILHO

JOSÉ FRANCISCO DE MELO CAVALCANTI NETO

DÉCIO JOSÉ PADILHA DA CRUZ

ALEXANDRE REBÊLO TÁVORA

Fonte: Diário Oficial do Estado de Pernambuco https://cepebr-prod.s3.amazonaws.com/1/cadernos/2022/20220823/1-PoderExecutivo/PoderExecutivo(20220823).pdf

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Maio 20 2022

Encontro de Gestores de Contratos do Ministério Público do Estado/PE, conta com participação de Eduardo Maia.

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Realizou-se na quarta-feira (18/5), o Encontro de Gestores de Contratos do MPPE, produzido pela SubProcuradoria-Geral de Justiça, para assuntos administrativos, por meio da sua Coordenadoria Ministerial de Administração.

O evento ocorreu de forma on-line e contou com a participação do Prof. Eduardo Maia, que proferiu palestra voltada para os servidores da instituição, cujo tema abordado foi “Contratos Administrativos, sob a Égide da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021)”.

Na ocasião o palestrante destacou que uma das mudanças mais significativas alude aos prazos de vigências das avenças em comento. Outros pontos que mereceram destaques foram as regras de transição trazidas pela referida Norma, bem como a inserção de novas formas de execução dos contratos administrativos.

O principal objetivo do MPPE, com a realização deste evento, foi preparar seu corpo técnico para às inúmeras alterações trazidas pelas novíssimas regras de contratações públicas.

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Maio 20 2022

Eduardo Maia faz palestra sobre Ética e Cidadania.

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A convite da Secretaria da Fazenda do Estado/PE (SEFAZ/PE) – Programa de Educação Fiscal – Formação Cidadã, Eduardo Maia ministrou palestra on-line sobre “ÉTICA E CIDADANIA”, na data de 11/05.

Na ocasião, o palestrante destacou tratar-se de significativa ação para o melhoramento do exercício da cidadania, bem como na formação e execução das políticas públicas.

O Programa Formação Cidadã conta com a participação de auditores da SEFAZ/PE, além de órgãos parceiros, como a Secretaria da Controladoria-Geral do Estado – SCGE, Ministério Público de Pernambuco – MPPE, Secretaria de Educação e Esportes – SEE, Controladoria Geral da União – CGU e a SICREDI – instituição financeira

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