A procuradora-geral-adjunta, Eliana Guerra, realizou junto à equipe da 1ª Procuradoria de Contas, capacitação sobre a Nova Lei de Licitações, a Lei Federal n. 14.133, ministrada pelo auditor do @tce_pe, Eduardo Maia.
A Lei, publicada em 1º de abril de 2021, representa um passo histórico na modernização das compras públicas brasileiras.
Fonte: @mpc_pe Ministério Público de Contas do Estado de Pernambuco.
Por meio do acórdão nº 477/2023-P, o Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco (TCE-PE), abordou tormentoso tema para administradores públicos, acerca da aplicação das sanções administrativas, em decorrência da inexecução total ou parcial do contrato.
Instado a se pronunciar sobre o tema em comento, por meio de consulta formulada pela Prefeitura Municipal de Canhotinho, assim se posicionou o E. Tribunal:
a) pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, respeitados os princípios constitucionais, as determinações dispostas em contrato e garantida a prévia defesa, aplicar à contratada as sanções previstas na Lei de Licitações e Contratos; b) reconhecida a responsabilidade da contratada, as sanções aplicadas como consequência do descumprimento de determinado contrato não atingem os demais contratos em execução; c) a sanção de suspensão temporária de licitar e contratar e a declaração de inidoneidade, apesar de ultrapassarem a órbita contratual, só produzem efeito para o futuro, pois não têm o condão de interferir nos contratos já firmados e em andamento, celebrados antes da decisão definitiva pela aplicação da penalidade.
Em
situações excepcionais, a Administração Pública pode adquirir bens mediante a
contratação de empresas de comércio eletrônico, nas hipóteses de dispensa de
licitação por pequeno valor disposta e nos casos de inexigibilidade do processo
licitatório.
Em que pese a regra geral não admitir o pagamento antecipado, sendo que a realização de pagamentos deve ser feita apenas em momento posterior a entrega do bem ou execução do serviço (ou de parcela, no caso de obrigação sucessiva), o adiantamento do dispêndio, em caráter excepcional, encontra guarida “se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para obtenção do bem ou para a prestação do serviço”, conforme dispõe a Lei nº. 14.133/2021, em seu art. 145, § 1º, podendo-se, em contrapartida, exigir prestação de garantia adicional.
Leia, a seguir, a integra do Acórdão Nº. 1998/2023 TCE/PE – P.
40ª SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENO REALIZADA EM 22/11/2023 PROCESSO TCE-PE N° 21100919-2
UNIDADE(S)
JURISDICIONADA(S): Prefeitura Municipal de Cortês INTERESSADOS: MARIA DE FATIMA
CYSNEIROS SAMPAIO BORBA ORGÃO JULGADOR: PLENO PRESIDENTE, EM EXERCÍCIO, DA
SESSÃO: CONSELHEIRO VALDECIR PASCOAL
ACÓRDÃO Nº 1998 / 2023
CONSULTA.
LICITAÇÕES. NLCC. COMPRAS PELA INTERNET. SENSÍVEL ECONOMIA. DISPENSA EM RAZÃO
DO VALOR. INEXIGIBILIDADE. POSSIBILIDADE JURÍDICA. PAGAMENTO ANTECIPADO.
GARANTIAS.
1.
Em situações excepcionais, a Administração Pública pode adquirir bens mediante
a contratação de empresas de comércio eletrônico, nas hipóteses de dispensa de
licitação por pequeno valor disposta e nos casos de inexigibilidade do processo
licitatório.
2. O
pagamento pode ser antecipado desde que atendidas as indispensáveis condições:
(i) represente sensível economia de recursos ou condição indispensável para a
obtenção do bem; (ii) seja promovido estudo fundamentado comprovando a real
necessidade e economicidade da medida; (iii) que garantias específicas e
suficientes sejam estabelecidas, quando possível; e (iv) previsão expressa no
contrato de que caso o objeto não seja executado no prazo contratual, o valor
antecipado deve ser devolvido.
3. O
atendimento ao pressuposto da sensível economia de recursos deve ser aferido à
vista do caso concreto, devendo-se levar em conta características do mercado e
aspectos específicos da demanda, como valores de mercado, quantidade, garantia,
prazo de entrega.
VISTOS,
relatados e discutidos os autos do Processo TCE-PE Nº 21100919-2, ACORDAM, à
unanimidade, os Conselheiros do PLENO do Tribunal de Contas do Estado de
Pernambuco, nos termos do voto do Relator, que integra o presente Acórdão,
CONSIDERANDO
o preenchimento dos requisitos de admissibilidade à formulação de consulta a
esta Corte de Contas, consoante disposto no art. 47 da Lei Estadual nº
12.400/2004 (LOTCE/PE), c/c o art. 199 da RITCE/PE; CONSIDERANDO os termos do
Parecer Técnico da Diretoria de Controle Externo deste Tribunal;
CONSIDERANDO
os fundamentos e a conclusão do Parecer Ministerial MPCO nº 551/2023;
CONSIDERANDO
a diretriz plasmada no art. 40, inciso I, da Lei nº 14.133/21, no sentido de
que as compras públicas devem buscar submeter-se às condições de aquisição e
pagamento similares às do setor privado; CONSIDERANDO que as aquisições em
comércio eletrônico se caracterizam pela antecipação do pagamento à entrega do
bem contratado, em aparente contraposição ao processamento ordinário da despesa
pública; CONSIDERANDO a possibilidade jurídica e as exigências do pagamento
antecipado em contratações públicas, conforme dispõe o art. 145 da Lei nº 14.133/21;
CONSIDERANDO
que a matéria afeta às aquisições públicas em plataformas de comércio
eletrônico privado não foi objeto de regulamentação da Lei nº 14.133/21; Em
conhecer e responder o presente processo de Consulta, nos seguintes termos:
1.
Em situações excepcionais, a Administração Pública pode adquirir bens mediante
a contratação de empresas de comércio eletrônico, nas hipóteses de dispensa de
licitação por pequeno valor e nos casos de inexigibilidade do processo
licitatório;
2.
Para a realização de compras públicas, o pagamento pode ser antecipado desde
que atendidas as indispensáveis condições: (i) represente sensível economia de
recursos ou condição indispensável para a obtenção do bem; (ii) seja promovido
estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida;
(iii) que garantias específicas e suficientes sejam estabelecidas, quando
possível; e (iv) previsão expressa no contrato de que caso o objeto não seja
executado no prazo contratual, o valor antecipado deve ser devolvido;
3. O
atendimento ao pressuposto da sensível economia de recursos deve ser aferido à
vista do caso concreto, devendo-se levar em conta características do mercado e
aspectos específicos da demanda, como valores de mercado, quantidade, garantia,
prazo de entrega;
4.
No esforço de minimizar os riscos inerentes à contratação, o agente público
contratante deve buscar plataformas de comércio eletrônico nacionais. A
exclusão de plataformas internacionais é cautela que visa a assegurar a
proteção do recurso público despendido, já que a propositura de medidas
judiciais para solução de possíveis impasses é mais viável em face de pessoas
jurídicas nacionais. No entanto, a busca em plataformas internacionais é
possível no caso de inexigibilidade, desde que não possuam representantes
comerciais nacionais.
Presentes
durante o julgamento do processo: CONSELHEIRO DIRCEU RODOLFO DE MELO JÚNIOR,
relator do processo CONSELHEIRO VALDECIR PASCOAL, Presidente, em exercício, da
Sessão: Não Votou CONSELHEIRO MARCOS LORETO: Acompanha CONSELHEIRO EDUARDO LYRA
PORTO: Acompanha CONSELHEIRO RODRIGO NOVAES: Acompanha Procurador do Ministério
Público de Contas: GUSTAVO MASSA
Importante material para todos que trabalham com Licitações e Contratos Administrativos, foi lançado pela Advocacia-Geral da União (AGU) o Compêndio de Perguntas Frequentes em Contratações Públicas e Matéria Administrativa. O manual traz 149 respostas às questões apresentadas mais frequentemente pelos órgãos federais às unidades consultivas da AGU.
O aludido
Compêndio reúne orientações sobre casos já analisados e que costumam se repetir
na gestão pública dos órgãos federais. Por exemplo, o Compêndio traz 64
perguntas frequentes e respostas sobre a contratação de serviços com alocação
de mão de obra, 23 perguntas frequentes em matéria de aquisições e 21 perguntas
frequentes sobre legislação de pessoal e patrimônio público.
Tenha acesso a íntegra do material acessando o link a seguir
Durante o período de 16 a 18, do mês e ano em curso, tive a satisfação de participar do Seminário sobre a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), promovido pela ZÊNITE.
A aplicação segura do novo regime de licitação e contratos, bem como dos atos regulamentares já editados requer a capacitação e a preparação dos agentes responsáveis. Só assim é possível dar conta do desafio de interpretar esse novo regime e fazer as escolhas mais eficientes.
É essencial entender as novidades, as alterações e as polêmicas a respeito de pontos fundamentais e práticos da nova Lei relacionados com o planejamento e o julgamento das licitações, com a dispensa de licitação e com a execução dos contratos de compras e serviços, daí a importância de capitar-se sobre a matéria .
O evento teve como palestrantes os mestres no assunto Joel de Menezes Niebuhr e José Anacleto Abduch Santos.
A
Lei Complementar que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa
de Pequeno Porte (MPE’s) – LC nº 123/2006 contemplou uma série de benefícios
para as micros e pequenas empresas brasileiras. A imensa maioria das
disposições contidas no Estatuto são de natureza tributária, porém existem
disposições trabalhistas, empresariais e especificamente as atinentes à matéria
das compras governamentais, que se relacionam ao acesso aos mercados, dispostas
nos artigos 42 a 49 que versam sobre a participação das pequenas empresas nas
licitações públicas.
Com
o advento da Lei nº 14.133/2021, Lei de Licitações e Contratos (NLLC), foram
criadas algumas regras que limitam a participação em caráter preferencial das
MPE’s em contratações superiores ao limite de R$ 4.800.000,00 – receita bruta
máxima, admitida na Lei, para o enquadramento como empresas de pequeno porte.
Nessa
esteira, trazemos à reflexão certos pontos estatuídos na referida norma que
podem suscitar dúvidas quando de sua aplicação prática e, que pouco foram
aprofundadas na essência, até o momento, pela doutrina.
Cabe
lembrar que as regras gerais da LC nº 123/2006 permanecem e os critérios de
verificações atinentes ao art. 4º são requisitos formais que devem ser
preenchidos pelos licitantes. As novas disposições incorporar-se-ão como mais
um critério a ser observado atentamente pelos agentes públicos condutores dos
certames públicos.
O presidente Luiz Inácio Lula da Silva editou uma medida provisória (MP) 1.167/2023 que prorroga até 30 de dezembro a validade de três leis sobre compras públicas: a antiga Lei de Licitações (Lei 8.666, de 1993), o Regime Diferenciado de Compras – RDC (Lei 12.462, de 2011) e a Lei do Pregão (Lei 10.520, de 2002). A matéria foi publicada na sexta-feira (31) em edição extra do Diário Oficial da União.
Com a prorrogação, órgãos e entidades da administração pública federal, estadual ou municipal podem publicar editais nos formatos antigos de contratação até o dia 29 de dezembro de 2023. A opção escolhida deve estar expressamente indicada no edital.
A MP altera a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133, de 2021), que unifica toda a legislação sobre o assunto e deveria ter entrado em vigor no dia 1º de abril. A norma deu prazo de dois anos para os gestores públicos se adaptarem às novas regras.
A prorrogação do prazo foi um pleito dos prefeitos que estiveram reunidos durante a 24ª Marcha a Brasília em Defesa dos Municípios, realizada em março. De acordo com levantamento da Confederação Nacional de Municípios (CNM), 60% das cidades não conseguiram cumprir o prazo de adequação à nova lei, que exige treinamento de pessoal, mudança em rotinas administrativas e investimentos em tecnologia.
Com base na disciplina do caput do art. 95 da nova Lei de Licitações, o
instrumento de contrato será obrigatório. Essa é a regra. Contudo, cumpre
destacar que essa regra não é absoluta, pois o próprio dispositivo legal admite
a substituição do instrumento de contrato por outro instrumento hábil, como
carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de
execução de serviço, nas seguintes hipóteses:
“I – dispensa de licitação em razão de valor;
II – compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos
quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica,
independentemente de seu valor”.
Com base em interpretação estritamente literal do disposto no inciso I
do art. 95 da Lei nº 14.133/2021, seria possível concluir que o instrumento de
contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses de contratação por
dispensa de licitação em razão de valor (art. 75, incisos I e II).
Isso levaria, então, a conclusão, de que se a contratação ocorrer por
licitação ou com base em outras hipóteses de contratação direta por dispensa e
inexigibilidade de licitação, ainda que com valores inferiores aos limites para
a dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, incisos I e II), não será
possível promover a substituição do instrumento de contrato por outro
instrumento hábil, pois o texto da lei faz remissão apenas às hipóteses de
“dispensa de licitação em razão de valor”.
Para nós, essa conclusão não faz sentido algum. Ao invés disso,
entendemos que a melhor interpretação da norma contida no art. 95, inciso I da
Lei nº 14.133/2021, leva a compreensão de que em se tratando de contratação com
valor inferior ao limite admitido para a contratação direta por dispensa de
licitação em razão do valor (R$ 100.000,00 – art. 75, incisos I; e R$ 50.000,00
– art. 75, inciso II), independentemente do procedimento adotado para promover
a seleção do contratado – licitação ou contratação direta por dispensa e
inexigibilidade de licitação, e ainda que a execução não ocorra de forma
imediata e integral e da qual resultem obrigações futuras, será possível
substituir o instrumento de contrato por outro instrumento hábil. Explica-se.
A definição da regra segundo a qual “O instrumento de contrato é
obrigatório”, privilegia o caráter formal das relações contratuais que envolvem
os órgãos e entidades integrantes da Administração Pública. Desse modo, ao
adotar o instrumento de contrato para formalizar as relações contratuais, em
tese, confere-se maior segurança à Administração contratante, na medida em que
esse instrumento registra de forma detalhada as obrigações envolvidas no
ajuste.
No entanto, o emprego dessa forma implica, naturalmente, em um nível
maior de burocracia, o que, por consequência, impacta negativamente sobre a
celeridade dos processos, além de onerar o custo dessas transações.
Considerando esse cenário, naqueles casos em que se verifique a ausência
de complexidade técnica, a inexistência de riscos futuros para a Administração
contratante e o baixo valor envolvido na contratação, o legislador entendeu ser
possível flexibilizar a obrigatoriedade do uso do instrumento de contrato,
admitindo que a relação contratual seja formalizada por outro instrumento
hábil, mais simples.
Nesses termos, a opção legislativa denota que as hipóteses descritas nos
incisos I e II do art. 95 da Lei nº 14.133/2021 mitigam o caráter formal,
privilegiando a celeridade e a economia processual.
Sob esse enfoque, fica claro que no inciso I do art. 95 o legislador
considerou o caráter econômico da contratação como critério para dispensar a
obrigatoriedade da formalização da relação contratual por instrumento de
contrato. Significa dizer, sendo o valor do contrato reduzido, não se justifica
impor a adoção de forma mais rigorosa para sua celebração.
Sob esse enfoque, ainda que o contrato tenha sido firmado por licitação;
por dispensa de licitação, mas com base nas hipóteses previstas nos incisos III
e seguintes do art. 75 da Lei nº 14.133/2021; ou por inexigibilidade de
licitação, desde que o seu valor seja inferior aos limites admitidos para a
contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor (art. 75,
incisos I e II), o caráter econômico da contratação justifica dispensar a
obrigatoriedade de formalizar esse ajuste por instrumento de contrato.
Já no caso do inciso II do art. 95, o critério empregado pelo legislador
para dispensar a obrigatoriedade de formalizar a relação contratual por
instrumento de contrato é a ausência de complexidade técnica e a inexistência
de riscos futuros para a Administração contratante.
Compreendida a lógica que orienta o dispositivo normativo, a solução que
se mostra mais em harmonia com a sistemática definida pelas demais regras da
Lei nº 14.133/2021 leva a conclusão de que o seu art. 95 traz duas hipóteses
autônomas e independentes, que autorizam substituir o instrumento de contrato
por instrumentos mais simples:
independentemente do objeto,
do prazo de vigência, da existência ou não de obrigações futuras e da
forma empregada para selecionar o contratado (processo licitatório,
contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação), será
possível substituir o instrumento de contrato por instrumentos mais
simples sempre que o contrato possuir valor inferior aos limites para a
dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, incisos I e II);
independentemente do valor,
será possível substituir o instrumento de contrato por instrumentos mais
simples sempre que o contrato consistir na compra de bens com entrega
imediata e integral e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive
quanto a assistência técnica.
Por fim, essa conclusão afasta, desde logo, qualquer cogitação de interpretação de modo a admitir a substituição do instrumento de contrato apenas nos casos em que do contrato não resulte obrigação futura, pois, fica claro, que essa condição não foi estabelecida pela Lei nº 14.133/2021.
É obrigatória a promoção do desenquadramento da condição de beneficiária da Lei Complementar nº 123/2006 se extrapolado o limite de faturamento
A Lei Complementar nº 123/2006 institui o Estatuto Nacional
da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Destaca-se o contido no caput do
artigo 3º e nos respectivos inciso II, § 3º, § 9º e § 9º-A. Veja-se:
Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar,
consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade
empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade
limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas
Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde
que:
II – no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada
ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta
mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos
mil reais).§ 3º O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou
empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu
desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em
relação a contratos por elas anteriormente firmados.
(…)
§ 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário,
exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do deste artigo
fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento
jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que
trata o art.122, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos§§
9o-AA,100 e122.§ 9o-
A. Os efeitos da exclusão prevista no§ 9oo dar-se-ão no
ano-calendário subsequente se o excesso verificado em relação à receita bruta
não for superior a 20% do li (vinte por cento) mite referido no inciso II do caput.
Do § 3º alhures transcrito é possível extrair que não há
impacto nos contratos administrativos já firmados pelo consulente.
Já pelo previsto no § 9º e 9º-A, a obrigação de declarar o
desenquadramento se dá no mês seguinte ao excesso do limite de faturamento,
sendo que, se não for superior a 20%, pode ocorrer no ano-calendário
subsequente.
No âmbito do Estado do Paraná, a matéria é regulamentada pela
Lei Complementar nº 163/2013 e pelo Decreto Estadual nº 2.474/2015, contendo,
basicamente, a seguinte previsão:
Art. 12. O licitante é responsável por solicitar seu
desenquadramento da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte,
microempreendedor individual quando houver ultrapassado o limite de faturamento
estabelecido no art. 3.º da Lei Complementar Federal n.º 123, de 2006, no ano
fiscal anterior, ou por outra razão perder a condição de beneficiário do
tratamento diferenciado, sob pena de ser declarado inidôneo para licitar e
contratar com a Administração Pública, sem prejuízo das demais sanções caso
usufrua ou tente usufruir indevidamente dos benefícios previstos neste Decreto.
Desta maneira, interpretando as normativas nacionais com as
estaduais tem-se que não há impacto nos contratos administrativos já firmados,
entretanto, pode haver responsabilização e sanção, no âmbito de processos
licitatórios, caso não promova o seu desenquadramento.
A Procuradoria Geral do Estado do Paraná – PGE/PR se
manifestou acerca do tema por meio do Parecer nº 28/2017 – PGE, se posicionando
no sentido de que:
“Assim, o enquadramento e o desenquadramento da empresa é
um ato declaratório da própria empresa, independente de procedimentos
burocráticos complexos.
Ao tempo que é um ato de diminuta formalidade, vemos que
é obrigação da empresa fazer a declaração quando não reunir os requisitos de
microempresa e empresa de pequeno porte. Participar de licitação utilizando os
benefícios sem os condicionantes constitui-se em fraude, tipificada no art. 90
da Lei nº 8.666, de 1993, o que pode levar o licitante a ser declarado
inidôneo, de acordo com o art. 156 da Lei Estadual nº 15.608, de 2007.”
O Tribunal de Contas da União já decidiu sobre a matéria,
estando a mesma pacificada no âmbito das Cortes de Contas, cita-se o Acórdão nº
970/2011 – Plenário, Relatoria do Ministro Augusto Sherman, paradigma:
“Enunciado
Constitui fraude à licitação a participação de empresa na
condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, sem apresentar essa
qualificação, em razão de faturamento superior ao limite legal estabelecido,
situação que enseja a declaração de inidoneidade da pessoa jurídica envolvida.
A perda da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, por ser ato
declaratório, é de responsabilidade da sociedade empresarial.
(…)
12. Ressalte-se que a informação da perda da condição de ME ou EPP, por ser ato declaratório, era de responsabilidade da empresa que, por não tê-la prestado e por ter auferido indevidamente os benefícios da LC 123/2006, ação que caracteriza fraude à licitação, deve ser declarada inidônea para participar de licitações na administração pública federal.”[1]
Ainda, no âmbito do Tribunal de Contas da União, no Acórdão
nº 745/2014 – Plenário, Relatoria Ministro Marcos Bemquerer Costa, decidiu-se
que o momento do desenquadramento deve ser pautado pelo excesso ou não dos 20%
de faturamento, vejamos:
“21. Independentemente da periodicidade da escrituração
contábil, a empresa pretendente a usufruir do regime favorecido de participação
nas licitações de que trata a Lei Complementar n. 123/2006 tem o ônus de manter
o controle constante do seu faturamento e atualizar com fidedignidade seus
dados constantes em sistemas informatizados da administração pública.
22. Dizer que a escrituração do balanço, de periodicidade
anual, seria o marco para a constatação do excesso de receita e da perda da
condição de empresa de pequeno porte significaria tornar letra morta o § 9º do
art. 3º da Lei Complementar n. 123/2006, que impõe o desenquadramento da
empresa no mês seguinte àquele em que houver excesso de faturamento, e também
ao § 9ºA, que condiciona a prorrogação da perda da condição de ME ou EPP para o
ano-calendário posterior apenas na hipótese de o excesso de receita bruta
situar-se na faixa de 20%.”
O Tribunal de Contas do Estado do Paraná, em consonância com
o Tribunal de Contas da União, estabeleceu voto no mesmo sentido. O Acórdão nº
3784/2017 – Plenário, Relatoria Conselheiro Fernando Augusto Mello Guimarães, é
claro ao pontuar o momento do desenquadramento:
“De acordo com a LC 123/06, uma vez excedido o limite de
receita caracterizador da empresa como de pequeno porte, cessa o direito ao
tratamento diferenciado. Caso o excesso seja inferior a 20%, o novo regime é
aplicado no anocalendário subsequente; caso o excesso seja superior a 20%, o
novo regime é aplicado no mês subsequente (…)
Nesta esteira, não se mostra cabível a alegação de que a
verificação dependeria o fechamento do balanço patrimonial. Conforme se extrai
do texto legal, uma vez que a receita supere 20% do limite, devem ser adotadas
todas as medidas para que os benefícios cessem no mês seguinte.
(…)
Ademais, o “enquadramento, reenquadramento e
desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte pelas Juntas
Comerciais será efetuado, conforme o caso, mediante arquivamento de declaração
procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa
finalidade” (art. 1º da Instrução Normativa 103/2007, do Departamento Nacional
do Registro do Comércio).”
Na mesma toada, o Decreto Federal nº 8.538/2015 explicita o
funcionamento do enquadramento das microempresas e empresas de pequeno porte
para fins dos benefícios da Lei Complementar nº 123/2006 nos certames públicos.
Art. 13. Para fins do disposto neste Decreto, o
enquadramento como: (…)
§ 1º O licitante é responsável por solicitar seu
desenquadramento da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte quando
houver ultrapassado o limite de faturamento estabelecido no art. 3º da Lei
Complementar nº 123, de 2006 , no ano fiscal anterior, sob pena de ser
declarado inidôneo para licitar e contratar com a administração pública, sem
prejuízo das demais sanções, caso usufrua ou tente usufruir indevidamente dos
benefícios previstos neste Decreto.
§ 2º Deverá ser exigida do licitante a ser beneficiado a
declaração, sob as penas da lei, de que cumpre os requisitos legais para a
qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, microempreendedor
individual, produtor rural pessoa física, agricultor familiar ou sociedade
cooperativa de consumo, estando apto a usufruir do tratamento favorecido
estabelecido nos art. 42 ao art. 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006 .
A solicitação de desenquadramento mencionada no § 1º do
artigo 13, acima transcrito é regulamentada, no âmbito administrativo, pela
Instrução Normativa nº 10/2013 do Departamento de Registro Empresarial e
Integração – DREI, especificamente em seu Anexo II, onde é explicitado a
operacionalização da solicitação.
O procedimento da instrução normativa estabelece que o
desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte será realizado
mediante solicitação perante a Junta Comercial, devendo ser composto por um
requerimento dirigido ao Presente da Junta Comercial do Estado do Paraná,
requerendo o arquivamento da declaração de desenquadramento.
A declaração de desenquadramento, por sua vez, deverá ser
estruturada do seguinte modo:
· Nome empresarial, endereço, número de identificação do
registro de empresa – NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de
inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ; e,
· A declaração, sob as penas da lei, todos os sócios de que
a sociedade se desenquadra da condição de microempresa ou empresa de pequeno
porte, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006;
Ainda, para efetivação regular do desenquadramento da
condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, o interessado deverá
proceder a inclusão do objeto da sociedade empresária no nome empresarial,
mediante arquivamento da correspondente alteração contratual na Junta
Comercial.
1. DA CONCLUSÃO
Deste modo, podemos aduzir que a alteração na condição de
beneficiária da Lei Complementar nº 126/2003 não impacta nenhum contrato
administrativo já firmando, havendo importância apenas para as próximas
licitações pretendidas.
Também, consigna-se que é obrigatória a promoção do
desenquadramento do da condição de beneficiária da Lei Complementar nº 123/2006
se extrapolado o limite de faturamento. O desenquadramento deverá ser promovido
no mês seguinte quando exceder mais de 20% do limite ou no ano calendário
seguinte caso não exceda 20% do limite de faturamento.
Para efetivar o desenquadramento, deve-se encaminhar
declaração de desenquadramento para o Presidente da Junta Comercial do Estado
do Paraná e solicitar o seu processamento e arquivamento. Também, deverá
promover a alteração do nome empresarial para fazer constar expressamente o
objeto da sociedade, devendo, igualmente, promover o respectivo arquivamento na
Junta Comercial.
[1] Na mesma linha: Acórdão n.g. 1028/2010-Plenário TCU,
TC-005.928/2010-9, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 12.05.2010; Acórdão n2
3.381/2010-Plenário TCU, Relator Walton Alencar Rodrigues, D.O.U. de
16/12/20100.
Elaborado com contribuição do bacharelando Jordano Lyon
Della Pasqua da Silva
