Realizou-se na última sexta-feira (23), na sede do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, o lançamento do livro “Licitações e Contratos Administrativos, conforme entendimento do TCE/PE”, de autoria de Eduardo Maia.

O evento que fez parte das comemorações do trigésimo sexto aniversário do SINDICONTAS/PE contou com a participação do Procurador do Ministério Público Estadual, Prof. José Elias Dubard de Moura Rocha, o qual proferiu palestra sob o tema “Democracia, Transparência e Orçamento Participativo.”

Estiveram presentes representantes de diversos segmentos da sociedade civil pernambucana, a exemplo do MPPE, Poder Legislativo, Imprensa, além de servidores do Órgão, entre outros.

Maia, que é graduado em Direito e Administração de Empresas, com especialização em Gestão Pública, atua como Analista de Controle Externo do TCE-PE e já exerceu atividades administrativas e jurídicas no Governo do Estado de Pernambuco e no Ministério Público Estadual. É professor de pós-Graduação na Universidade de Pernambuco (UPE/FCAP) e palestrante.

Dispõe o Acórdão TCU nº. 2623/2022 – Plenário, que é irregular a condução, pelo pregoeiro, da etapa de negociação (art. 38 do Decreto 10.024/2019) tendo por referência tão somente os valores orçados pelo órgão promotor da licitação, sem antes buscar equiparar os preços ofertados pelo licitante vencedor aos preços menores trazidos por empresa desclassificada no certame apenas em razão da não apresentação de documento técnico exigido no edital.

Art. 38.  Encerrada a etapa de envio de lances da sessão pública, o pregoeiro deverá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado o melhor preço, para que seja obtida melhor proposta, vedada a negociação em condições diferentes das previstas no edital.

§ 1º  A negociação será realizada por meio do sistema e poderá ser acompanhada pelos demais licitantes.

§ 2º  O instrumento convocatório deverá estabelecer prazo de, no mínimo, duas horas, contado da solicitação do pregoeiro no sistema, para envio da proposta e, se necessário, dos documentos complementares, adequada ao último lance ofertado após a negociação de que trata o caput.

Acesse aqui a íntegra do referido Acórdão: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A2326%2520ANOACORDAO%253A2022%2520COLEGIADO%253A%2522Plen%25C3%25A1rio%2522/DTRELEVANCIA%2520desc/0/sinonimos%253Dfalse

Regulamentada a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos, por meio do Decreto nº 11.246, datado de 27 do mês e ano em curso.

O referido Normativo possui vigência no âmbito da no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, regulamentando, portanto, o disposto no § 3º do art. 8º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLCA).

Acesse aqui a íntegra do Decreto em comento. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2022/decreto/D11246.htm

A Segunda Câmara do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, por meio do Acórdão nº 1474, de 22 de setembro de 2022, em julgamento da auditoria especial realizada na Prefeitura Municipal de Correntes/PE, deliberou, entre outras, que no pregão eletrônico, após o exaurimento da disputa pelos interessados do objeto licitado, o pregoeiro tem o dever de negociar diretamente com o licitante vencedor, a fim de encontrar uma proposta mais vantajosa para a administração pública.

O processo TCE-PE N° 20100647-9 teve a relatoria do Conselheiro Carlos Neves.

A íntegra do Acórdão nº 1474/2022, poderá ser obtida em https://etce.tce.pe.gov.br/epp/downloadDocumento.seam

O Pleno do Tribunal de Contas respondeu a uma consulta formulada pela Procuradoria Geral do Estado de Pernambuco (PGE-PE) em outubro do ano passado, sobre o limite de quantitativos na adesão posterior a atas de registro de preços, conhecida como “carona”, e à interpretação de decisões do TCE.  

A consulta (processo nº 20100730-7), que teve a relatoria do conselheiro Marcos Loreto, foi protocolada pelo procurador geral do Estado, Ernani Varjal Medicis Pinto, e levantou dúvidas sobre a compatibilidade de decisões anteriores do TCE com o Decreto Estadual nº 42.530/2015 e o novo Estatuto de Licitações e Contratos (Lei Federal nº 14.133), sancionada em abril de 2021.  

A primeira questão foi a respeito do “marco inicial do prazo de 90 dias previsto no item 3 do Acórdão TC nº 1850/2019 e a solução a ser adotada pelos gestores diante de pedidos de adesão e carona porventura recepcionados durante referido prazo”. O questionamento se deu também quanto à “aplicabilidade do Acórdão TC nº 1855/2019 nos casos em que o Estado solicite a adesão a Atas de Registro de Preços (ARPs) gerenciadas por entes não submetidos à jurisdição do TCE-PE, a exemplo da União, e nos casos em que houver lei em sentido estrito autorizando a adesão”.  

Por fim, o procurador perguntou “se, nas hipóteses em que o edital, em obediência ao regulamento do Sistema de Registro de Preços, já preveja expressamente um limite para adesões futuras por órgãos/entes não participantes, esse limite editalício – previamente publicizado, de forma isonômica, a todos os interessados, regularmente considerado para fins da chamada economia de escala – pode ser reputado como ‘o total de itens originalmente estimado pelo detentor da ata’ mencionado no item 2 do Acórdão TC nº 1855/2019”.  As adesões feitas dentro desse limite não seriam abatidas do quantitativo registrado para fins de contratação pelo próprio órgão licitante. 

Segundo o voto do relator, conselheiro Marcos Loreto, “a recentíssima Lei 14.133/2021 disciplinou a sistemática da adesão posterior a atas de registros de preços pela primeira vez em uma norma geral de âmbito nacional”. Por isso, os Acórdãos TC nº 1850 e 1855, de 2019, limitam-se a produzir efeitos para as adesões tardias a APRs realizadas no período entre 9 de dezembro do ano passado e 31 de março deste ano.  

Ainda que dentro do período entre dezembro e março, no entanto, “os acórdãos não produzirão efeitos na hipótese de vigência de ato normativo legal ou infralegal dos órgãos jurisdicionados disciplinando os limites de quantitativos reservados às caronas, a exemplo do Decreto Estadual no 42.530/2015 e alterações seguintes”. 

Levando em conta o entendimento dado em parecer do procurador Guido Rostand, do Ministério Público de Contas, além do parecer da Coordenadoria de Controle Externo do TCE, o voto esclarece que, “a partir de abril 2021, os acórdãos TC nº 1850/2019 e nº 1855/2019 perdem a validade devendo ser desconsiderados pelos órgãos jurisdicionados”, pois, desde então, encontra-se vigente o novo Estatuto de Licitações e Contratos. 

De acordo com a legislação, no decurso do prazo de dois anos, a Administração Pública poderá optar, por meio do edital, por licitar ou contratar diretamente segundo a nova lei ou conforme as leis nº 8.666/93, a nº 10.520/2002 e nº 12.462/2011, sendo proibida a aplicação combinada entre algumas delas. 

Ainda na resposta à consulta, o relator afirmou que “na hipótese do ente público optar nas adesões tardias a atas de registros de preços pela aplicação do novo Estatuto de Licitações e Contratos, deve observar os limites quantitativos previstos no art. 86, parágrafos quarto ao sétimo”.  

Caronas – Trata-se de adesões posteriores às atas de registros de preços por órgãos e entidades não participantes da licitação. Ao invés de cada órgão proceder a uma licitação distinta, o ente público se beneficia de uma licitação já concluída por outro e, assim, pode formalizar um contrato adquirindo o bem ou serviço, eliminando diversas etapas burocráticas. O instituto foi largamente adotado nas APRs pelas entidades públicas nos últimos anos com inúmeras vantagens, a exemplo da economia de escala e agilidade nas contratações. 

No caso de Pernambuco, o regulamento em vigor nos dias atuais é o Decreto Estadual nº 42.530/2015 e alterações seguintes, sendo a última realizada em 2019. De forma similar ao Decreto Federal, os limites quantitativos foram fixados em 50% por órgão ou entidade. Além disso, a legislação local exige previsão do quantitativo reservado no caso de os órgãos estaduais aderirem a título de carona em atas gerenciadas pela União, pelos Estados ou pelo Distrito Federal e pelas capitais. 

O voto foi aprovado por unanimidade, em sessão do Pleno realizada na última quarta-feira (26). Representou o Ministério Público de Contas, a procuradora-geral, Germana Laureano, e a Auditoria Geral, o conselheiro substituto, Adriano Cisneiros. 

Gerencia de Jornalismo (GEJO), 28/05/2021 

https://www.tce.pe.gov.br/internet/index.php/mais-noticias-invisivel/344-2021/maio/6057-pge-consulta-tribunal-de-contas-sobre-novas-regras-da-carona-nas-licitacoes

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Veja, a seguir, a íntegra do ACÓRDÃO Nº 740/2021 (processo nº 20100730-7)

ACÓRDÃO Nº 740 / 2021 – PLENÁRIO LICITAÇÃO. ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. ADESÃO POSTERIOR. CARONA. LIMITES QUANTITATIVOS.

1. Os Acórdãos T.C. nº 1850/19 e 1855/19 limitam-se a produzir efeitos para as adesões tardias a atas de registros de preços – denominadas de “Carona” – realizadas no período entre 09/12/2020 e 31/03/2021 e apenas na hipótese de ausência de ato normativo dos órgãos jurisdicionados disciplinando os limites de quantitativos;

2. A partir de 01/04/2021, encontra-se vigente a Lei Federal nº 14.133/2021 (novo Estatuto de Licitações e Contratos) e conforme arts. 191, 193 e 194, até o decurso do prazo de 02 (dois) anos, a Administração poderá optar, através do Edital, por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta nova Lei ou de acordo com a Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/2002 e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011, vedada a aplicação combinada daquela norma com alguma destas últimas;

3. Na hipótese do ente público optar nas adesões posteriores a atas de registros de preços – “Carona” – pela aplicação do novo Estatuto de Licitações e Contratos – Lei Federal nº 14.133/2021, deve observar os limites quantitativos previstos no art. 86, §§2º a 8º.

VISTOS, relatados e discutidos os autos do Processo TCE-PE Nº 20100730-7, ACORDAM, à unanimidade, os Conselheiros do PLENO do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, nos termos do voto do Relator, que integra o presente Acórdão,

CONSIDERANDO o atendimento do disposto no inciso IX do artigo 198 do Regimento Interno desta Corte de Contas (Resolução TC nº 15 /2010), bem como do previsto nos incisos I, II e III do artigo 199 do mesmo Diploma Legal; CONSIDERANDO o entendimento delineado no Parecer MPCO nº 19/2021 c/c o Parecer da CCE, suso mencionados, que adoto em parte como razões de decidir;

CONSIDERANDO o entendimento constante dos pareceres /documentos que instruíram a consulta da PGE-PE, especialmente o Parecer nº 140/2021, de 27/04/2021, que adoto como razões de decidir;

CONSIDERANDO a recentíssima Lei 14.133, de 01/04/2021 que disciplinou a sistemática da adesão posterior atas de registros de preços pela primeira vez em uma norma geral de âmbito nacional no seu art. 86, §§2º a 8º;

Em conhecer e responder o presente processo de Consulta, nos seguintes termos:

I. Os Acórdãos T.C. nºs 1850/2019 e 1855/2019 limitam-se a produzir efeitos para as adesões tardias a atas de registros de preços – denominadas de “Carona” – realizadas no período entre 09/12/2020 e 31/03/2021;

II. Ainda que no período entre 09/12/2020 e 31/03/2021, os Acórdãos T.C. nºs 1850/2019 e 1855/2019 não produzirão efeitos na hipótese de vigência de ato normativo legal ou infralegal dos órgãos jurisdicionados disciplinando os limites de quantitativos reservados às adesões tardias – “Carona” – a exemplo do Decreto Estadual nº 42.530/2015 e alterações seguintes;

III. A partir de 01/04/2021, os Acórdãos T.C. nºs 1850/2019 e 1855/2019 perdem a validade devendo ser desconsiderados pelos órgãos jurisdicionados;

IV. A partir de 01/04/2021, encontra-se vigente a Lei Federal nº 14.133/2021 (novo Estatuto de Licitações e Contratos) e conforme arts. 191, 193 e 194, até o decurso do prazo de 02 (dois) anos, a Administração poderá optar, através do Edital, por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta nova Lei ou de acordo com a Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011, vedada a aplicação combinada daquela norma com alguma destas últimas;

V. Na hipótese do ente público optar nas adesões tardias a atas de registros de preços – “Carona” pela aplicação do novo Estatuto de Licitações e Contratos – Lei Federal nº 14.133/2021, deve observar os limites quantitativos previstos no art. 86, §§4º, 5º e 7º , quais sejam:

1.As aquisições ou as contratações adicionais dos órgãos não participantes não poderão exceder, por órgão ou entidade, a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes. (art. 86, §4º)

2 O quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços dos órgãos não participantes não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem. (art. 86, §5º)

 3. Para aquisição emergencial de medicamentos e material de consumo médico-hospitalar por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, a adesão à ata de registro de preços gerenciada pelo Ministério da Saúde não estará sujeita ao limite de que trata o § 5º deste artigo.(art. 86, §7º)

DETERMINAR, por fim, o seguinte:

À Diretoria de Plenário:

1. Encaminhe-se cópia do inteiro teor da presente decisão ao consulente.

Presentes durante o julgamento do processo:

CONSELHEIRO DIRCEU RODOLFO DE MELO JÚNIOR , Presidente da Sessão : Não Votou

CONSELHEIRO MARCOS LORETO , relator do processo

CONSELHEIRO CARLOS PORTO : Acompanha

CONSELHEIRA TERESA DUERE : Acompanha

CONSELHEIRO VALDECIR PASCOAL : Acompanha

CONSELHEIRO RANILSON RAMOS : Acompanha

CONSELHEIRO CARLOS NEVES : Acompanha

Procuradora do Ministério Público de Contas: GERMANA LAUREANO

À luz da NLL (Lei nº 14.133/2021), Pernambuco regulamentou a fase preparatória das licitações e contratações diretas, no âmbito do Poder Executivo Estadual.

Veja, a seguir, a íntegra do aludido decreto.

Decreto Nº 53.384 DE 22/08/2022

Dispõe sobre a fase preparatória das licitações e contratações diretas no âmbito do Poder Executivo Estadual.

O Governador do Estado, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos incisos II e IV do art. 37 da Constituição Estadual,

Considerando a publicação da Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021, que estabelece a Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos;

Considerando a necessidade de disciplinar os documentos da fase preparatória das contratações da Administração Pública Estadual relativos aos processos de licitação, dispensa e inexigibilidade, em cumprimento às disposições contidas na legislação de regência;

Considerando que a Lei nº 12.985, de 2 de janeiro de 2006, estabelece como uma das finalidades da Política de Tecnologia da Informação normatizar e orientar as contratações, gestão e fiscalização de contratos de bens e serviços de Tecnologia da Informação e Comunicação – TIC; e

Considerando, ainda, a necessidade de orientação e padronização dos processos de compras governamentais para os órgãos e entidades do Poder Executivo Estadual,

Decreta:

CAPÍTULO I – DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º Este Decreto dispõe sobre a fase preparatória das licitações e contratações diretas para a aquisição de bens e as contratações de serviços, no âmbito do Poder Executivo Estadual, compreendendo os órgãos da Administração Direta, os fundos especiais, as fundações e as autarquias.

§ 1º O disposto neste Decreto não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, que deverão observar regulamentos específicos.

§ 2º Quando a contratação envolver total ou parcialmente recursos da União decorrentes de transferências voluntárias para o Estado, deverão ser observados os procedimentos previstos nas normas do ente federal concedente ou no instrumento de transferência.

§ 3º Quando o objeto da contratação for uma Solução de Tecnologia da Informação e Comunicação, além do previsto neste Decreto, deverão ser observadas as normas específicas expedidas pela Agência Estadual de Tecnologia da Informação – ATI regulamentando o inciso III do art. 1º-B da Lei nº 12.985, de 2 de janeiro de 2006.

§ 4º Para fins do disposto no § 3º, entende-se por Solução de Tecnologia da Informação e Comunicação ou Solução de TIC o conjunto de bens e/ou serviços de TIC que se integram para o alcance das necessidades de negócio, abrangendo, em seu escopo, métricas, processos, indicadores e níveis mínimos de serviços para os principais elementos que o compõe.

CAPÍTULO II – DISPOSIÇÕES GERAIS

Seção I – Da Fase Preparatória da Licitação e Contratação Direta

Art. 2º A fase preparatória dos processos licitatórios e das contratações caracteriza-se pelo planejamento e consiste nas seguintes etapas:

I – formalização da demanda pelo setor requisitante e comprovação de sua previsão no Plano Anual de Compras;

II – elaboração do estudo técnico preliminar – ETP, conforme o caso;

III – elaboração do mapa de riscos e matriz de riscos, conforme o caso;

IV – elaboração do termo de referência – TR;

V – confecção do orçamento estimado baseado em pesquisa de preço;

VI – previsão dos recursos orçamentários necessários, com a indicação das rubricas, exceto na hipótese de licitação para registro de preços, em que será suficiente a indicação do código do elemento de despesa correspondente;

VII – autorização de abertura da licitação ou da contratação direta;

VIII – designação do agente de contratação, da equipe de apoio ou, se for o caso, da comissão de contratação;

IX – confecção do instrumento convocatório e respectivos anexos, se for o caso;

X – confecção da minuta do termo do contrato ou instrumento equivalente e minuta da ata de registro de preços, quando for o caso.

Parágrafo único. Os documentos que compõem a fase preparatória serão autuados como parte integrante dos processos administrativos de contratação e serão incluídos no sistema PE-Integrado para o devido processamento das licitações e contratações diretas.

Art. 3º O estudo técnico preliminar – ETP, o termo de referência – TR, o orçamento estimado, o mapa de riscos e a matriz de riscos dos processos para contratação de bens e serviços serão elaborados e assinados pelos servidores da área técnica competente ou pela equipe de planejamento da contratação e aprovados pela autoridade competente, de acordo com as atribuições previstas no regimento ou estatuto do respectivo órgão ou entidade requisitante.

Art. 4º A equipe de planejamento da contratação é o conjunto de servidores, integrantes de um ou mais setores do órgão ou entidade contratante, que reúnem as competências necessárias à completa execução das etapas de planejamento da contratação, o que inclui conhecimentos sobre aspectos técnicos do objeto e sobre o processamento das licitações e contratos, dentre outros.

§ 1º Quando o órgão ou entidade não dispuser em sua estrutura administrativa de uma área técnica específica para o planejamento das contratações, a autoridade competente poderá, se necessário, indicar formalmente os servidores que integrarão a equipe de planejamento de uma contratação ou conjunto de contratações.

§ 2º Os integrantes da equipe de planejamento da contratação devem ter ciência expressa da indicação das suas respectivas atribuições antes de serem formalmente designados.

§ 3º O agente de contratação pode integrar formalmente a equipe de planejamento, desde que, respeitado o princípio da segregação de funções, suas atribuições se atenham à coordenação das atividades, não se responsabilizando pela confecção ou execução material dos documentos.

§ 4º É facultada, a quem será confiada a gestão e a fiscalização do contrato, a participação em todas as etapas do planejamento da contratação, independentemente de integrar formalmente a equipe de planejamento.

§ 5º No caso de se tratar de Solução de TIC, deverá ser designado, preferencialmente, servidor da Área de TIC do órgão ou entidade requisitante para compor a equipe de planejamento da contratação ou auxiliar a área técnica competente na confecção dos documentos citados no art. 3º, os quais deverão ser aprovados pela autoridade competente da Área de TIC.

Seção II – Das Etapas da Fase Preparatória da Contratação Da Formalização da Demanda

Art. 5º A formalização da demanda será materializada em documento proveniente do setor requisitante da licitação ou da contratação direta, que evidencie e detalhe a necessidade administrativa do objeto a ser contratado, devendo contemplar:

I – a indicação do bem ou serviço que se pretende contratar;

II – o quantitativo do objeto a ser contratado;

III – a justificativa simplificada da necessidade da contratação, inclusive com demonstração da sua previsão no Plano Anual de Compras Setorial (PAC-S) de que trata o Decreto nº 51.652, de 27 de outubro de 2021, do órgão ou entidade contratante; e

IV – a estimativa de data em que deve ser iniciada a prestação dos serviços ou realizado o fornecimento dos bens.

Parágrafo único. Nas contratações de Soluções de TIC, a Agência Estadual de Tecnologia da Informação – ATI expedirá normas complementares relativas à exigência de outras informações necessárias a serem incluídas no documento de formalização da demanda, tais como, o problema ou a exploração de uma oportunidade; as necessidades corporativas ou objetivos estratégicos do órgão ou entidade os quais a demanda está alinhada; orçamento previsto; prazos, metas e resultados esperados; premissas, restrições e riscos, quando couber.

Seção III – Da Elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares

Art. 6º O estudo técnico preliminar – ETP é o documento que evidencia o problema a ser resolvido para satisfação do interesse público, bem como a melhor solução dentre as possíveis, servindo de base à elaboração do termo de referência e dos demais documentos técnicos pertinentes, caso se conclua pela viabilidade da contratação.

Art. 7º É obrigatória a elaboração de ETP para a aquisição de bens e a contratação de serviços, na fase de planejamento dos seguintes processos licitatórios e contratações diretas:

I – que resultem em Contratos Corporativos do Estado de Pernambuco;

II – cujo critério de julgamento seja melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior retorno econômico ou maior desconto;

III – de aquisição de bens e prestação de serviços considerados inéditos no âmbito do Estado de Pernambuco ou no órgão ou entidade requisitante e/ou de aquisição de bens e prestação de serviços que não tenham sido contratados nos últimos 10 (dez) anos pelo órgão ou entidade requisitante;

IV – de aquisição de bens e prestação de serviços em que haja necessidade de reavaliar a forma de contratação contida em contrato anterior;

V – de aquisição de bens que eventualmente possam ser classificados como de luxo, a fim de demonstrar seu caráter essencial ao atendimento da necessidade da administração, conforme regulamentação específica;

VI – de aquisição de bens e prestação de serviços cujo valor estimado da licitação ou contratação direta supere R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), exceto processos de credenciamento;

VII – quando houver necessidade de audiência ou consulta pública;

VIII – de fornecimento e prestação de serviço associado, nos termos do inciso XXXIV do art. 6º, da Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021;

IX – internacionais, nos termos do inciso XXXV do art. 6º, da Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021;

X – quando houver a possibilidade de opção entre aquisição ou locação de bens imóveis ou bens móveis duráveis;

XI – para contratações de Soluções de TIC.

§ 1º Novas contratações poderão ser incluídas no rol mencionado no caput mediante planejamento e cronograma revisado periodicamente e publicado em portaria conjunta da Secretaria de Administração, Procuradoria Geral do Estado e Secretaria da Controladoria-Geral do Estado.

§ 2º A obrigatoriedade da elaboração dos ETP tratada neste artigo será dispensada nas contratações diretas enquadradas nas hipóteses dos incisos I, II, III, VII e VIII do art. 75 e na hipótese do § 7º do art. 90 da Lei nº 14.133 , de 1º de abril de 2021.

§ 3º Os estudos técnicos preliminares para serviços de mesma natureza, semelhança ou afinidade podem ser elaborados em um único documento, desde que fique demonstrada a correlação entre os objetos abrangidos.

§ 4º Os estudos técnicos preliminares de contratações anteriores do mesmo órgão ou entidade poderão ser ratificados nos processos licitatórios e contratações diretas posteriores para o mesmo objeto, mediante documento formal nos autos que apresente justificativa para essa opção e declaração devidamente fundamentada com relação à viabilidade técnica e atualidade econômica do estudo.

§ 5º Na confecção do estudo técnico preliminar, os órgãos e entidades poderão utilizar estudos técnicos preliminares elaborados por outros órgãos e entidades estaduais ou das demais unidades da federação, quando identificarem soluções semelhantes que possam se adequar à sua demanda, desde que devidamente justificado e ratificado pelo setor técnico responsável do órgão requisitante, inclusive em relação à viabilidade técnica e à atualidade econômica do estudo.

Art. 8º O estudo técnico preliminar – ETP conterá os seguintes elementos:

I – descrição da necessidade da contratação, considerando o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;

II – demonstração do alinhamento entre a contratação e o planejamento do órgão ou entidade, bem como identificação da previsão no Plano Anual de Compras, ou, se for o caso, justificando a ausência de previsão neste plano;

III – descrição dos requisitos necessários e suficientes à escolha da solução entre aqueles disponíveis para o atendimento da necessidade pública, prevendo critérios e práticas de sustentabilidade;

IV – levantamento de mercado, que consiste na prospecção e análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar, podendo, entre outras opções:

a) ser avaliada a vantajosidade econômica, preferencialmente pela comparação do custo total das soluções propostas e da solução atual, quando for o caso;

b) serem ponderados os ganhos de eficiência administrativa, pela economia de tempo, de recursos materiais e de pessoal;

c) serem consideradas contratações similares feitas por outros órgãos e entidades, com objetivo de identificar a existência de novas metodologias, tecnologias ou inovações que melhor atendam às necessidades da administração;

d) ser considerada a incorporação de tecnologias que permitam ganhos de eficiência, exatidão, segurança, transparência, impessoalidade, padronização ou controle, se for o caso;

e) ser realizada consulta ou audiência pública com potenciais contratadas para coleta de contribuições;

f) em caso de possibilidade de aquisição ou prestação de serviço, inclusive no caso de locação de bens, para a satisfação da necessidade pública, serem avaliados os custos e os benefícios de cada opção para escolha da alternativa mais vantajosa;

g) serem consideradas outras opções menos onerosas à Administração, tais como chamamentos públicos para doação e permuta;

V – descrição da solução final definida como um todo, inclusive das exigências relacionadas aos insumos, à garantia, à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso, acompanhada das justificativas técnica e econômica da escolha do tipo de solução;

VI – estimativa das quantidades a serem contratadas, acompanhada das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, considerando a interdependência com outras contratações, de modo a possibilitar a otimização dos gastos públicos;

VII – estimativa dos valores unitários e globais da contratação, com base em pesquisa simplificada de mercado, a fim de realizar o levantamento do eventual gasto com a solução escolhida de modo a avaliar a viabilidade econômica da opção;

VIII – justificativas para o parcelamento ou não da contratação;

IX – apresentação de contratações correlatas e/ou interdependentes que possam impactar técnica e/ou economicamente nas soluções apresentadas;

X – demonstração dos resultados pretendidos em termos de efetividade, economicidade, melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis e de desenvolvimento nacional sustentável;

XI – descrição das providências a serem adotadas pela administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual ou à adequação do ambiente da organização;

XII – descrição dos possíveis impactos ambientais e respectivas medidas preventivas e/ou corretivas incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;

XIII – posicionamento conclusivo sobre a viabilidade, razoabilidade e adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.

§ 1º Caso, após o levantamento do mercado de que trata o inciso IV, a quantidade de fornecedores for considerada restrita, deve-se verificar se os requisitos que limitam a participação são realmente indispensáveis, flexibilizando-os sempre que possível.

§ 2º Para fins do disposto no inciso IX do caput, entende-se por contratações correlatas aquelas cujos objetos sejam similares ou correspondentes entre si e contratações interdependentes aquelas em que a execução da contratação tratada poderá afetar ou ser afetada por outras contratações da Administração Pública.

§ 3º O ETP deve obrigatoriamente conter os elementos dispostos nos incisos I, IV, V, VI, VII, VIII e XIII deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos descritos nos outros incisos do caput, apresentar as devidas justificativas no próprio documento.

§ 4º Para fins de justificativa do quantitativo, as aquisições de bens deverão priorizar o levantamento dos históricos de consumo dos materiais a serem adquiridos, os Planos Anuais de Compras e as intenções de registro de preços, quando houver.

§ 5º Durante a elaboração do ETP, deverá ser discutida e analisada a existência de riscos relevantes que possam comprometer a definição da solução mais adequada ou sua futura implementação e, caso existentes, deverão ser registrados no ETP.

Art. 9º O estudo técnico preliminar poderá ser divulgado como anexo do termo de referência, salvo quando tiver sido classificado como sigiloso nos termos da Lei nº 14.804 , de 29 de outubro de 2012, ou se o órgão ou entidade responsável pela licitação entender cabível a sua divulgação apenas após a homologação do processo licitatório, nos termos do art. 54, § 3º da Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021.

Parágrafo único. Quando não for possível divulgar o ETP devido a sua classificação, deverá ser divulgado como anexo do TR um extrato das partes que não contiverem informações sigilosas.

Seção IV – Da Elaboração do Mapa de Riscos e da Matriz de Riscos

Art. 10. O mapa de riscos é o documento que materializa a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual e propõe controles capazes de mitigar as possibilidades ou os efeitos da sua ocorrência.

Art. 11. A partir do dia 1º de abril de 2024, os órgãos e entidades contratantes deverão elaborar o mapa de riscos de processos de contratação específicos priorizados no Plano Anual de Compras Setorial (PAC-S), conforme critérios definidos em regulamento próprio.

Art. 12. O mapa de riscos deve ser elaborado na fase preparatória e juntado aos autos do processo de contratação até o final da elaboração do termo de referência, podendo ser atualizado, caso sejam identificados e propostos, respectivamente, novos riscos e controles considerados relevantes.

Art. 13. Poderá ser elaborado mapa de riscos comuns para serviços de mesma natureza, semelhança ou afinidade.

Art. 14. A matriz de riscos é o instrumento que permite a identificação das situações futuras e incertas que possam impactar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, bem como a definição das medidas necessárias para tratar os riscos e as responsabilidades entre as partes.

Parágrafo único. A matriz de riscos deverá estar prevista em cláusula específica da minuta contratual anexa ao edital.

Art. 15. Os órgãos e entidades deverão elaborar a matriz de riscos nas contratações de serviços cujo valor estimado superar R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).

§ 1º Além do caso previsto no caput, poderá ser elaborada matriz de riscos quando a natureza do processo envolver riscos relevantes que possam ocasionar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

§ 2º A Secretaria da Controladoria-Geral do Estado e a Secretaria de Administração, mediante portaria conjunta, poderão estabelecer outras hipóteses em que será obrigatória a elaboração da matriz de riscos.

Seção V – Da Elaboração do Termo de Referência

Art. 16. O termo de referência – TR é o documento que deve contemplar os elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar o objeto da licitação ou contratação direta de bens ou serviços.

Art. 17. O TR é documento obrigatório para todos os processos licitatórios e contratações diretas destinados a aquisições de bens e contratação de serviços, devendo conter, no que couber, os seguintes parâmetros e elementos descritivos, dentre outros que se fizerem necessários:

I – definição do objeto, incluídos os quantitativos, as unidades de medida e os códigos do e-Fisco;

II – fundamentação da necessidade da contratação, do quantitativo do objeto e, se for o caso, do tipo de solução escolhida, que poderá consistir na referência ao estudo técnico preliminar correspondente, quando este for realizado e divulgado previamente ao processamento da licitação ou da contratação direta;

III – para as contratações que envolvam Soluções de TIC, o alinhamento com as necessidades tecnológicas e de negócio;

IV – justificativa para o parcelamento ou não da contratação, que poderá consistir na referência ao estudo técnico preliminar quando este for realizado e divulgado previamente ao processamento da licitação ou da contratação direta;

V – previsão da vedação ou da participação de empresas sob a forma de consórcio no processo de contratação e justificativa para o caso de vedação;

VI – descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto, bem como suas especificações técnicas;

VII – modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento, incluindo as informações de prazo de início da prestação, local, regras para o recebimento provisório e definitivo, quando for o caso, incluindo regras para a inspeção, se aplicável, e demais condições necessárias para a execução dos serviços ou o fornecimento de bens;

VIII – especificação da garantia do produto a ser exigida e das condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso;

IX – valor máximo estimado unitário e global da contratação, acompanhado de anexo contendo memórias de cálculo e documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, salvo se adotado orçamento com caráter sigiloso;

X – justificativa para a adoção de orçamento sigiloso, se for o caso;

XI – classificação orçamentária da despesa, exceto quando se tratar de processos para formação de registro de preços, os quais deverão indicar apenas o código do elemento de despesa correspondente;

XII – estabelecimento, nas hipóteses previstas pela Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006, de reserva de cota ou a exclusividade da licitação para os beneficiários da norma;

XIII – modalidade de licitação, critério de julgamento e modo de disputa, apresentando motivação sobre a adequação e eficiência da combinação desses parâmetros;

XIV – prazo de validade, condições da proposta e, quando for o caso, a exigência de amostra, exame de conformidade ou prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração;

XV – parâmetros objetivos de avaliação de propostas quando se tratar de licitação de melhor técnica ou de técnica e preço;

XVI – requisitos de comprovação da qualificação técnica e econômico-financeira, quando necessários, e devidamente justificados quanto aos percentuais de aferição adotados, incluindo a previsão de haver vistoria técnica prévia, quando for o caso;

XVII – prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;

XVIII – prazo para a assinatura do contrato;

XIX – requisitos da contratação, limitados àqueles necessários e indispensáveis para o atendimento da necessidade pública, incluindo especificação de procedimentos para transição contratual, quando for o caso;

XX – obrigações da contratante, exceto quando corresponderem àquelas previstas em instrumentos padronizados a serem utilizados na licitação, hipótese em que deverão ser descritas apenas as obrigações específicas relativas ao objeto pretendido;

XXI – obrigações da contratada, exceto quando corresponderem àquelas previstas em instrumentos padronizados a serem utilizados na licitação, hipótese em que deverão ser descritas apenas as obrigações específicas relativas ao objeto pretendido;

XXII – previsão e condições de prestação da garantia contratual, quando exigida;

XXIII – previsão das condições para subcontratação ou justificativa para sua vedação na contratação pretendida;

XXIV – modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade no caso em concreto, exceto quando corresponder àquele previsto em instrumentos padronizados a serem utilizados na licitação, hipótese em que deverão ser descritas apenas as condições específicas da gestão do objeto pretendido;

XXV – critérios e prazos de medição e de pagamento;

XXVI – sanções administrativas, exceto quando corresponderem àquelas previstas em instrumentos padronizados a serem utilizados na licitação, hipótese em que deverão ser descritas apenas as penalidades específicas relativas ao objeto pretendido, bem como os percentuais de multa a serem preenchidos nos referidos documentos padronizados;

XXVII – direitos autorais e propriedade intelectual, bem como sigilo e segurança dos dados, se for o caso;

XXVIII – para os processos de contratação de serviços que envolvam Solução de TIC, os seguintes parâmetros e elementos descritivos: glossário de termos específicos de TIC; justificativa da métrica utilizada; arquitetura tecnológica; nível mínimo de serviço – NMS; transferência de conhecimento; documentação da solução; medição de demandas e considerações sobre contagem de pontos de função, dentre outros que se fizerem necessários; e

XXIX – demais condições necessárias à execução dos serviços ou fornecimento.

§ 1º Nos casos de contratação utilizando o Sistema de Registro de Preços, além dos requisitos elencados no caput, o termo de referência deverá conter:

I – justificativa para escolha do sistema de registro de preços, informando o dispositivo legal no qual o caso específico se enquadra;

II – indicação do órgão ou entidade gerenciador da ata;

III – indicação dos órgãos ou entidades participantes da ata;

IV – prazo para assinatura da ata;

V – prazo de vigência da ata e sua possibilidade de prorrogação;

VI – previsão e justificativa da possibilidade de adesão por órgãos e entidades não participantes, bem como as condições para esta adesão, exceto quando corresponderem àquelas previstas em instrumentos padronizados a serem utilizados na licitação, hipótese em que deverão ser descritas apenas as condições específicas relativas ao caso concreto;

VII – obrigações do órgão gerenciador da ata, exceto quando corresponderem àquelas previstas em instrumentos padronizados a serem utilizados na licitação, hipótese em que deverão ser descritas apenas as obrigações específicas relativas ao objeto pretendido; e

VIII – obrigações da detentora da ata, exceto quando corresponderem àquelas previstas em instrumentos padronizados a serem utilizados na licitação, hipótese em que deverão ser descritas apenas as obrigações específicas relativas ao objeto pretendido.

§ 2º Nos processos de contratação em que for realizada análise de riscos, o TR deve contemplar, quando aplicável, as medidas de tratamento necessárias para mitigá-los, conforme regulamento próprio.

Art. 18. Para a formalização dos procedimentos de dispensa e inexigibilidade de licitação, os órgãos e entidades deverão incluir no termo de referência, além dos elementos listados no art. 17, no que couber, os que se seguem:

I – justificativa fundamentada para a contratação através de dispensa ou inexigibilidade de licitação, informando o dispositivo legal no qual o caso específico se enquadra;

II – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

III – razão da escolha do fornecedor ou prestador dos serviços;

IV – justificativa do preço a ser contratado; e

V – requisitos de habilitação necessários para a formalização do contrato.

Parágrafo único. Nos casos em que for publicado aviso de intenção de celebrar contrato por dispensa ou inexigibilidade de licitação, os elementos dispostos nas alíneas “c” e “d” serão incluídos em documento próprio, devidamente formalizado, e anexo aos autos antes da ratificação do procedimento, o qual também deverá apresentar o valor unitário e total a ser contratado.

Art. 19. O TR deve obrigatoriamente conter os elementos dispostos nos incisos I, II, IV, VI, VII, XIII, XVI, XVIII, XIX, XX e XXI do caput do art. 17.

Art. 20. A Administração Pública poderá prever, excepcionalmente, a apresentação de amostra, exame de conformidade ou prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar a aderência do objeto ofertado às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico, em uma das seguintes etapas:

I – durante a fase de julgamento das propostas;

II – após a homologação, como condição para a assinatura do contrato; ou

III – no período de vigência contratual ou da ata de registro de preços.

§ 1º Na hipótese do inciso I, por economia processual, a análise da amostra, o exame de conformidade ou a prova de conceito poderá ser realizado após a análise, em caráter preliminar, da regularidade formal da documentação de habilitação.

§ 2º São requisitos para a solicitação de amostra, exame de conformidade ou prova de conceito, além de outros que sejam necessários:

I – previsão no termo de referência e no instrumento convocatório;

II – apresentação de justificativa para a necessidade de sua exigência;

III – previsão de critérios objetivos de avaliação detalhadamente especificados;

IV – exigência de apresentação apenas pelo licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, se a prova for solicitada na fase de julgamento das propostas, ou pelo adjudicatário, se requerida após a homologação, ou pelo contratado ou detentor da ata, quando realizada no período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços;

V – divulgação do dia, hora e local em que as amostras, as provas de conceito ou os objetos a serem submetidos a exame de conformidade estarão disponíveis para inspeção dos interessados;

VI – prazo e forma de apresentação das amostras, das provas de conceito ou dos objetos a serem submetidos a exame de conformidade;

VII – prazo para retirada após a conclusão do certame das amostras, das provas de conceito ou dos objetos a serem submetidos a exame de conformidade, bem como a destinação a ser dada a eles caso haja desinteresse dos licitantes em sua retirada.

§ 3º As amostras, provas de conceito ou objetos a serem submetidos a exame de conformidade em depósito nos órgãos e entidades estaduais, sem que haja interesse dos licitantes em sua retirada, devem, após comunicação dos licitantes proprietários e perdurando o desinteresse, ser considerados como coisas abandonadas, com perda da propriedade, conforme o disposto no art. 1.263 e inciso III do art. 1.275 da Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Seção VI – Da Confecção do Orçamento Estimado

Art. 21. O orçamento estimado será materializado em documento denominado mapa de preços ou planilha de custos, que deverá ser confeccionado conforme regulamento próprio de competência da Secretaria de Administração.

Parágrafo único. Os mapas de preços ou planilhas de custos deverão estar acompanhados das composições dos preços utilizadas para sua formação, bem como dos documentos que lhe dão suporte.

Art. 22. O orçamento estimado deverá refletir os preços praticados no mercado para o objeto a ser contratado, devendo o responsável pela sua confecção atestar esta condição por meio de declaração de compatibilidade dos preços referenciais com os parâmetros de mercado, a qual constará dos autos do processo licitatório ou contratação direta.

Art. 23. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.

§ 1º Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação.

§ 2º O sigilo tratado neste artigo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo.

Art. 24. No caso de orçamento sigiloso, os valores estimados para a contratação serão tornados públicos apenas após a adjudicação.

Parágrafo único. Na hipótese de, durante a negociação, a proposta do primeiro colocado permanecer acima do preço máximo definido pela Administração, o agente de contratação ou a comissão de contratação poderá revelar o valor dos itens que superem aquele previsto no orçamento estimado, de forma a permitir que o licitante possa adequar sua proposta.

Seção VII – Da Previsão dos Recursos Orçamentários

Art. 25. Na fase preparatória da licitação ou contratação direta, a Administração deverá atestar a existência de créditos orçamentários vinculados às despesas vincendas no exercício financeiro, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa.

§ 1º Nas licitações para registro de preços é dispensado o atesto da existência de créditos orçamentários, sendo suficiente a indicação do código do elemento de despesa correspondente.

§ 2º Nos contratos de vigência plurianual, as despesas deverão estar autorizadas no Plano Plurianual e na respectiva Lei Orçamentária Anual, devendo, neste último caso, ocorrer no início da contratação e em cada exercício de execução do objeto.

Seção VIII – Da Autorização de Abertura da Licitação e da Contratação Direta

Art. 26. A autorização de abertura da licitação consiste na manifestação da autoridade superior competente para início do processo licitatório ou da contratação direta, a qual deverá estar devidamente motivada e analisada sob a ótica da oportunidade, conveniência e relevância para o interesse público.

Parágrafo único. A autorização deverá levar em consideração as informações expostas no documento de formalização da demanda elaborado pelo setor requisitante da contratação.

Seção IX – Da Designação do Agente de Contratação, da Equipe de Apoio e da Comissão de Contratação

Art. 27. A designação do agente de contratação, da equipe de apoio e da comissão de contratação será realizada pela Secretaria de Administração, mediante indicação de cada órgão ou entidade solicitante e da demonstração da satisfação dos requisitos para desempenho da função pelos agentes.

Parágrafo único. O ato de designação publicado em veículo oficial deverá ser juntado aos autos dos processos licitatórios ou das contratações diretas na fase preparatória da contratação.

Art. 28. As competências dos agentes públicos que desempenham funções essenciais nos procedimentos de contratação pública realizados no âmbito da Administração Pública Estadual, direta, autárquica ou fundacional, serão regidas pelo Decreto nº 51.651, de 27 de outubro de 2021.

Seção X – Da Confecção do Instrumento Convocatório, da Minuta do Termo do Contrato e da Minuta da Ata de Registro de Preços

Art. 29. O edital ou instrumento convocatório é documento obrigatório para todos os processos licitatórios e tem por finalidade fixar as condições necessárias à participação dos licitantes, ao desenvolvimento do certame e à futura contratação, devendo conter, no mínimo, os seguintes elementos:

I – o objeto da licitação;

II – a modalidade e a forma de realização da licitação, eletrônica ou presencial;

III – o modo de disputa, os critérios de classificação para cada etapa da disputa, bem como as regras e prazo para apresentação ¬de propostas e de lances;

IV – os requisitos de conformidade das propostas;

V – os critérios de desempate e os critérios de julgamento;

VI – os requisitos de habilitação;

VII – o prazo de validade da proposta;

VIII – os prazos e meios para apresentação de pedidos de esclarecimentos, impugnações e recursos;

IX – a possibilidade e as condições de subcontratação e de participação de empresas sob a forma de consórcios;

X – a exigência de prova de qualidade do produto, do processo de fabricação ou do serviço, quando for o caso, por meio de:

a) indicação de marca ou modelo;

b) apresentação de amostra;

c) realização de prova de conceito ou de outros testes;

d) apresentação de certificação, certificado, laudo laboratorial ou documento similar; e

e) de carta de solidariedade emitida pelo fabricante.

XI – os prazos e condições para a entrega do objeto;

XII – as formas, condições e prazos de pagamento, bem como o critério de reajusta-mento do preço, independentemente do prazo de duração do contrato;

XIII – a exigência de garantias e seguros, quando for o caso;

XIV – as regras relativas à fiscalização e à gestão do contrato, contendo os critérios objetivos de avaliação do desempenho do contratado, bem como os requisitos da remuneração variável, quando for o caso;

XV – as sanções administrativas; e

XVI – outras indicações específicas da licitação.

Art. 30. Integram o instrumento convocatório, como anexos:

I – o termo de referência;

II – a minuta do contrato ou do instrumento equivalente e da ata de registro de preços, quando houver;

III – o orçamento estimado, se não for sigiloso;

IV – o instrumento de medição de resultado, quando for o caso;

V – o modelo de apresentação da proposta;

VI – os modelos de declarações exigidas no certame; e

VII – a matriz de risco, quando for o caso.

Art. 31. Os instrumentos convocatórios, minutas de contratos e minutas de atas de registro de preços deverão ser elaborados com observância obrigatória dos modelos padronizados pela Procuradoria Geral do Estado – PGE, sempre que houver.

Art. 32. Os termos de referência padronizados e demais documentos técnicos da fase preparatória deverão ser elaborados com observância obrigatória dos modelos padronizados pela Secretaria de Administração, sempre que houver.

Seção XI – Da Audiência e Consulta Pública

Art. 33. A Administração poderá convocar, com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis da data prevista, audiência pública, cuja sessão poderá ser realizada de forma presencial ou eletrônica, com possibilidade de manifestação de todos os interessados, sobre licitação que pretenda realizar, como instrumento de apoio ao processo decisório da Administração Pública, com o objetivo de promover o diálogo com a sociedade e buscar soluções de questões que contenham interesse público relevante.

§ 1º Na convocação, serão disponibilizadas a todos os interessados as informações pertinentes, inclusive o estudo técnico preliminar, se houver, e os elementos do edital de licitação.

§ 2º Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações for de grande vulto, de acordo com o inciso XXII do art. 6º da Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021, será obrigatória a realização de audiência pública, convocada pela autoridade responsável.

§ 3º Nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos, a caracterização da contratação como de grande vulto se dá com base no valor estimado para o primeiro ano de contratação.

Art. 34. A Administração poderá submeter a licitação à prévia consulta pública, preferencialmente por meio eletrônico, mediante a disponibilização de seus elementos a todos os interessados, que poderão formular sugestões no prazo fixado.

§ 1º Poderá ser objeto de consulta pública:

I – procedimentos licitatórios;

II – contratações diretas;

III – normas;

IV – orientações; ou

V – outros instrumentos que se configurem importantes para os procedimentos de licitações e contratações de que trata este Decreto.

§ 2º O edital para divulgação da consulta pública poderá prever procedimento de prospecção mediante consulta a potenciais contratados

Seção XII – Do controle prévio de legalidade da fase preparatória

Art. 35. Encerrada a fase preparatória das licitações e contratações diretas, os instrumentos convocatórios, minutas dos contratos, minutas das atas de registro de preços, quando for o caso, e demais documentos produzidos serão submetidos a controle prévio de legalidade por meio de análise jurídica da Procuradoria-Geral do Estado, com o auxílio dos setores jurídicos internos dos órgãos, autarquias e fundações públicas do Poder Executivo, conforme competências fixadas nas regulamentações específicas.

Parágrafo único. Nas contratações envolvendo objetos para os quais tenham sido publicados os Cadernos de Padronização de Contratações pela Secretaria de Administração, de que tratam os arts. 36 a 39, os instrumentos mencionados no caput sofrerão as adequações necessárias, nos termos indicados no respectivo Caderno.

Seção XIII – Da Padronização das Contratações

Art. 36. As contratações de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser padronizadas pela Secretaria de Administração, por meio da adoção de Cadernos de Padronização de Contratações – Cadpac, visando à obtenção de melhores resultados e maior eficiência para a Administração Pública estadual.

Art. 37. Os Cadernos de Padronização de Contratações serão definidos em portaria da Secretaria de Administração e contemplarão especificações, modelos e instruções para a elaboração dos seguintes instrumentos:

I – Especificações Técnicas;

II – Estudo Técnico Preliminar;

III – Termo de Referência;

IV – Mapa de riscos;

V – Modelo de fiscalização contratual e instrumento de medição do resultado, quando for o caso;

VI – Matriz de riscos, quando for o caso.

Art. 38. Será obrigatória a utilização dos modelos e instruções constantes nos Cadpac para os objetos contratuais neles incluídos.

Parágrafo único. Excepcionalmente, poderá ser dispensado o disposto no caput, total ou parcialmente, nos casos em que o órgão ou a entidade comprovar que as especificações e os parâmetros contidos no Cadpac não se adequam às necessidades específicas da contratação.

Art. 39. Os Cadpac serão publicados em sítio eletrônico da Secretaria de Administração, devendo ser atualizados sempre que houver necessidade.

CAPÍTULO III – DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 40. A Secretaria de Administração, a Procuradoria Geral do Estado e a Secretaria da Controladoria-Geral do Estado, nas matérias de sua competência, poderão editar regulamentos e orientações complementares quanto a procedimentos, modelos e materiais de apoio, bem como desenvolver ferramentas visando à automação dos instrumentos previstos neste Decreto.

Art. 41. Este Decreto será aplicado apenas aos processos licitatórios e contratações diretas realizados com base na Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021.

Art. 42. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Palácio do Campo das Princesas, Recife, 22 de agosto do ano de 2022, 206º da Revolução Republicana Constitucionalista e 200º da Independência do Brasil.

PAULO HENRIQUE SARAIVA CÂMARA

Governador do Estado

MARÍLIA RAQUEL SIMÕES LINS

ERNANI VARJAL MEDICIS PINTO

MARCONI MUZZIO PIRES DE PAIVA FILHO

JOSÉ FRANCISCO DE MELO CAVALCANTI NETO

DÉCIO JOSÉ PADILHA DA CRUZ

ALEXANDRE REBÊLO TÁVORA

Fonte: Diário Oficial do Estado de Pernambuco https://cepebr-prod.s3.amazonaws.com/1/cadernos/2022/20220823/1-PoderExecutivo/PoderExecutivo(20220823).pdf

Realizou-se na quarta-feira (18/5), o Encontro de Gestores de Contratos do MPPE, produzido pela SubProcuradoria-Geral de Justiça, para assuntos administrativos, por meio da sua Coordenadoria Ministerial de Administração.

O evento ocorreu de forma on-line e contou com a participação do Prof. Eduardo Maia, que proferiu palestra voltada para os servidores da instituição, cujo tema abordado foi “Contratos Administrativos, sob a Égide da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021)”.

Na ocasião o palestrante destacou que uma das mudanças mais significativas alude aos prazos de vigências das avenças em comento. Outros pontos que mereceram destaques foram as regras de transição trazidas pela referida Norma, bem como a inserção de novas formas de execução dos contratos administrativos.

O principal objetivo do MPPE, com a realização deste evento, foi preparar seu corpo técnico para às inúmeras alterações trazidas pelas novíssimas regras de contratações públicas.

A convite da Secretaria da Fazenda do Estado/PE (SEFAZ/PE) – Programa de Educação Fiscal – Formação Cidadã, Eduardo Maia ministrou palestra on-line sobre “ÉTICA E CIDADANIA”, na data de 11/05.

Na ocasião, o palestrante destacou tratar-se de significativa ação para o melhoramento do exercício da cidadania, bem como na formação e execução das políticas públicas.

O Programa Formação Cidadã conta com a participação de auditores da SEFAZ/PE, além de órgãos parceiros, como a Secretaria da Controladoria-Geral do Estado – SCGE, Ministério Público de Pernambuco – MPPE, Secretaria de Educação e Esportes – SEE, Controladoria Geral da União – CGU e a SICREDI – instituição financeira

Hoje (2/5) tive a satisfação de participar do curso sobre Pesquisa de Preços, sob a égide da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n. 14.133/2021), ministrado pelo Prof. Ronny Charles, promovido pela Escola de Contas Públicas do TCE-PE.

Entre outras abordagens, a IN n. 65/2021 foi tratada como uma adequada ferramenta alusiva aos procedimentos de pesquisa de preços. Ainda, segundo o ilustre Professor, é necessário avaliar as nuances existentes no mercado e propor soluções eficientes ao problema vivenciado pela Administração Pública.

Recentemente publicamos aqui no blog artigo de autoria do referido mestre em Direito Econômico sob o título “Sistema de Registro de Preços e a Volatilidade de Determinados Mercados: uma provocação sobre novas soluções” (https://www.eduardomaia.adv.br/?p=1009)

Ronny Charles é Advogado da União. Doutorando em Direito do Estado pela UFPE. Mestre em Direito Econômico pela UFPB. Pós-graduado em Direito tributário (IDP). Pós-graduado em Ciências Jurídicas (UNP). Membro da Câmara Nacional de licitações e contratos da Consultoria Geral da União. Autor de diversos livros jurídicos, entre eles: Leis de licitações públicas comentadas (12ª Edição. Ed. JusPodivm).

Bradson Camelo[1]
Marcos Nóbrega[2]
Ronny Charles L. de Torres[3]

“Insanidade é continuar fazendo sempre a mesma coisa e esperar resultados diferentes.” (Albert Einstein)

1. INTRODUÇÃO. 2. O SRP E A VOLATILIDADE DOS PREÇOS SOB UM PRISMA ECONÔMICO. 3. A ATUALIZAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS NA LEI Nº 14.133/2021. 4. PROPOSTAS DE SOLUÇÃO PARA A ATUALIZAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. 4.1 A atualização periódica de preços através de índices 4.2 Adoção de tabela referencial dinâmica (TRD). 4.3 Atualização dos preços da ARP através de um “jogo”. 5. CONCLUSÃO

INTRODUÇÃO

É notório o problema enfrentado pela Administração Federal, em relação à manutenção do compromisso pelos fornecedores com preços registrados em Ata, decorrentes de licitações que adotam o Sistema de Registro de Preços (SRP).

É comum que, poucos meses após a conclusão da licitação, os fornecedores já aleguem a impossibilidade de manutenção do fornecimento nas condições definidas na Ata de Registro de Preços, o que gera severas dificuldades à gestão públicas, muitas vezes pressionada pela necessidade de manutenção do fornecimento para a continuidade de atividades essenciais ou sensíveis.

Se este é um problema evidente, que vem levando muitas vezes ao fracasso na adoção da Ata de Registro de Preços (ARP) em razão da oscilação dos preços praticados no mercado, as soluções apresentadas por alguns parecem não conseguir se desvincular das velhas práticas de outrora, embora estas sejam ineficientes para solucionar a questão prática vivenciada pelos gestores.

Este artigo buscará analisar o problema da atualização dos preços da Ata de Registro de Preços (ARP), adotando como base as regras da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), para propor soluções que podem apresentar maior eficiência para a solução do problema.

Nossa pretensão não é trazer soluções definitivas para o problema, mas sim novas luzes sobre ele, com propostas de uma leitura renovada sobre as soluções possíveis, sempre com uma visão tópica, mais preocupada com as características do mercado objeto da licitação do que com velhos dogmas e instrumentos concebidos outrora, para situações outras, sem a mesma preocupação.

Em mercados voláteis, caracterizados por situação comuns de choques de oferta ou demanda, o estabelecimento de preços por um prazo superior a algumas semanas é uma tarefa quase impossível, imagine para o tempo de vigência das Atas de Registro de Preços. Será que o reequilíbrio é o caminho mais eficiente? Nesse artigo, pretendemos analisar algumas outras soluções como, por exemplo, a “Tabela Referencial Dinâmica” (TRD).

2. O SRP E A VOLATILIDADE DOS PREÇOS SOB UM PRISMA ECONÔMICO

Vale lembrar que o Sistema de Registro de Preços é um procedimento auxiliar marcado pela formação de um instrumento vinculativo denominado Ata de Registro de Preços, onde, entre outras coisas, são registradas as especificações dos bens ou serviços licitados (contratados), condições de fornecimento e seus respectivos valores. Assim, as condições estabelecidas no instrumento, inclusive em relação ao preço, vincularão o fornecedor registrado por toda a vigência da Ata de Registro de Preços (ARP).

Com essa configuração de compromisso, sabendo-se que a Ata pode ter vigência prolongada, a adoção desse instrumento em mercados com alta volatilidade pode se apresentar pouco eficiente, ao menos quando utilizado o modelo tradicional de fixação de preços estáticos.

Com a pandemia COVID-19, diversos fatores, como o aumento de demanda e a redução da oferta decorrente da temporária sustação da produção, impactaram e vêm impactando os preços. Nesse prumo, alguns setores, como o da construção civil e da saúde, sofreram forte variação nos custos dos insumos.

Para ilustrar, segundo a Câmara Brasileira da Indústria da Construção (CBIC), o custo com materiais de construção aumentou 25,05% em 12 meses[4]. Outras fontes indicam materiais de construção registraram alta acumulada recorde de 32,92% no período de julho de 2020 a junho de 2021, o que pode se tornar ainda maior quando analisados itens isolados como tubos e conexões de ferro e aço, que tiveram alta de 91,66%[5].

Ora, diante dessa volatilidade de preços, a Ata de registro de Preços, um instrumento de grande utilidade para as contratações públicas, tem se tornado problemática. Não são raros os casos em que pouco tempo após a conclusão da licitação, os fornecedores já informam não poder mais honrar com suas propostas, diante da volatilidade de preços, solicitando a revisão dos preços da ARP ou a liberação do fornecimento.

As respostas, comumente adotadas, de que eventuais oscilações ordinárias devem ser suportadas pelo particular e que oscilações extraordinárias devem gerar o reconhecimento do reequilíbrio econômico, são desconectadas de uma realidade vivenciada, na qual inexiste definição clara e precisa do limite e da intensidade de incidência da “álea extraordinária”.

Nesse quadrante, em mercados com alta volatilidade de preços, a exigida estabilização por longo período, característica da formatação tradicionalmente adotada no Sistema de Registro de Preços, acaba gerando efeitos negativos à obtenção de melhores propostas e produz um quadro de seleção adversa.

Isto ocorre porque os melhores licitantes, mais responsáveis (e bem informados) na definição de seu preço de reserva, embutem em suas propostas a potencial variação dos preços dos insumos a serem fornecidos no prazo de 12 meses, alcançando pior classificação no certame. Noutro prumo, provavelmente, o vencedor da licitação será aquele que, justamente, ignorar a variação dos custos dos bens ou serviços a serem fornecidos durante a vigência da Ata de Registro de Preços.

Em outras palavras, o bom licitante incorpora a expectativa de variação na formação do preço, ou seja, o ofertante que supõe um menor aumento de preços consegue lançar o produto a valores mais reduzidos. Por exemplo: um vendedor de pão que compra sua farinha de um fornecedor novo no mercado está exposto a maiores riscos, enquanto o padeiro que usa farinha de produtos mais consolidados paga um valor maior pelo insumo, mas está menos sujeito a variações. Se o ente público aceita o reequilíbrio, o risco foi transferido para a administração pública indevidamente.

A ausência de segurança e de clareza induz então um modelo de seleção adversa, no qual vencem as licitações públicas justamente aqueles que, por falha, irresponsabilidade ou má-fé, apresentam propostas que ignoram os riscos da volatilidade dos preços. O resultado disso, vivenciado por quem lida com licitações na prática, é que tais fornecedores já pleiteiam “revisões econômicas” de suas propostas ainda no início da vigência da Ata de Registro de Preços.

Por outro lado, com o aumento exacerbado dos insumos, o fornecedor registrado (mesmo que tivesse apresentado uma proposta devidamente refletida) não teria realmente condições de manter o fornecimento pelo período de 12 meses, o que acaba “justificando” seu pedido de revisão do preço ou de solicitação da liberação do registro na ARP.

Esta situação tem sido muito vivenciada pela Administração, notadamente em mercados que tiveram seus preços mais afetados nos últimos tempos, como as contratações de insumos da saúde, combustíveis e construção civil, tendo em vista diversos fatores como a escassez de insumos, aumento da demanda, as lacunas na produção e a forte variação cambial do período.

Por conta desse quadro, tem sido comum que fornecedores vencedores de licitações para Registro de Preços, o que em princípio geraria vínculo de fornecimento nas condições definidas na Ata (inclusive preços) pelo prazo de até 12 meses, peçam revisão econômica dos preços registrados, logo nos primeiros meses da vigência da ARP, argumentando a alta extraordinária do preço dos insumos relacionados.

Realmente, muitas vezes há impactante aumento de alguns desses insumos, assim como redução do preço de alguns outros. A questão não compreendida por muitos é que a assimetria informacional tem um impacto relevante nesta relação. Como o fornecedor tende a acompanhar a variação desses custos de maneira mais efetiva, realiza tais pedidos apenas em períodos nos quais os custos desses insumos estão em viés de alta, e somente para aqueles que têm seus preços majorados, não se manifestando na situação inversa (que não é captada “de ofício” pela Administração).

Na outra ponta, diante da sensibilidade social da demanda, o gestor público é pressionado para atender ao pleito de revisão econômica e garantir o atendimento da demanda administrativa (muitas vezes essencial), o que pode gerar uma situação de “holdup” (ou espera maliciosa), na qual ele se vê impelido a conceder a revisão de preços solicitada, através de reequilíbrio econômico[6], para manter o fornecimento tido como essencial, assumindo sérios riscos quando a situação for analisada pelo órgão de controle externo.

Ocorre que a identificação do fato gerador para a concessão do reequilíbrio econômico não é tão simples como alguns tentam defender. Muito pelo contrário!

A identificação não apenas da ocorrência de situação tipicamente identificável como “álea extraordinária”, mas, sobretudo, a delimitação do quantum para que o “equilíbrio econômico financeiro” seja mantido envolvem questões complexas. Ilustrando: é cediço que houve variação inusitada nos preços dos insumos na área de saúde e da construção civil, mas a partir de qual ponto (da elevação do preço) esta variação pode ser compreendida como extraordinária? Esta variação extraordinária, imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis, ocorreu em todos os insumos? Com intensidade linear ou com diferentes variações? Há insumos que se mantiveram dentro do espectro de uma variação “ordinária”? O viés de alta é sazonal, transitório, constante? Essas são apenas algumas das questões que trazem complexidade à análise de um pleito de reequilíbrio econômico desta natureza.

Em acréscimo, vale lembrar que a Jurisprudência do TCU é deveras reticente à adoção do reequilíbrio econômico sem o devido rigor em sua análise, pela Administração. Segundo o Tribunal, a constatação de inexequibilidade de preço unitário durante a execução do contrato não é motivo, por si só, para ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro, pois a oferta de preço inexequível na licitação deve onerar exclusivamente o contratado[7]. Outrossim, para o TCU, A mera variação de preços de mercado não é suficiente para determinar a realização de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, pois a “diferença entre os preços contratuais reajustados e os de mercado é situação previsível, já que dificilmente os índices contratuais refletem perfeitamente a evolução do mercado”[8][9].

Em nossa opinião, acerta o Tribunal de Contas da União a compreender corretamente que a concessão do reequilíbrio econômico envolve uma situação excepcional, complexa, em que a proposta é afetada por fatores com repercussão econômica imprevisível ou até previsível, mas com consequências incalculáveis, caracterizável como álea extraordinária e extracontratual. A concessão do reequilíbrio econômico propriamente dita não pode ser vulgarizada como uma espécie de “ajuste de preços” ofertados nas licitações ou registrados em Atas, pela variação dos custos dos insumos no mercado ou variação cambial, que, a priori, ao menos em menor intensidade, são constantes.

Por outro lado, essa dificuldade na identificação do ponto de justificação do reequilíbrio econômico não pode ser posta como um entrave, sem o devido enfrentamento do problema real existente de desatualização dos preços registrados, seleção adversa, moral hazard e, em alguns casos, espera maliciosa (hold up), notadamente em mercados com alta volatilidade.

O fato é que essas questões envolvem um quadro complexo de assimetria informacional, no qual os gestores que lidam com as atas de registros de preços ou mesmo com os contratos decorrentes delas não possuem condições de responder sempre com segurança, definindo com precisão o eventual direito ao reequilíbrio econômico. E mesmo quando optam pelo deferimento desses pedidos, por convicção ou por estarem em uma situação de hold up (pressionados a concordar com o pleito de revisão, pela necessidade administrativa), podem estar fomentando comportamentos oportunistas (moral hazard) de fornecedores que mergulham seus preços, sem atentar para a responsabilidade de mantê-los ordinariamente, com a esperança de posteriormente equalizá-los com as solicitações de reequilíbrio econômico, ampliando o quadro de seleção adversa.

Importa acrescentar que o modelo tradicional de reajuste também se mostra ineficiente para o problema atualmente vivenciado com as Atas de Registro de Preços, pois as regras de sua aplicação, como a definição prévia de um índice e a obediência à anualidade, prejudicam a eficiência de sua aplicação para mercados com alta volatilidade de preços, nos quais, poucos meses após a apresentação das propostas, já identificamos licitantes informando a falta de condições para a continuidade do fornecimento nos preços registrados.

De qualquer forma, diante da evidente volatilidade dos preços em determinados mercados, necessária a construção de soluções para tornar mais eficiente o modelo de licitação.

3. A ATUALIZAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS NA LEI Nº 14.133/2021

Sob a égide da Lei nº 8.666/93, o Sistema de Registro de Preços foi adotando, pela regulamentação, uma formatação diferente da inicialmente preconizada pelo legislador. Nessa linha, os decretos regulamentadores deram novos contornos ao SRP, com regras admitindo a figura do órgão participante, a compra nacional, o cadastro de reserva, a adesão (carona), ente outras novidades não tratadas expressamente pela Lei regulamentada[10].

Contudo, em relação à atualização dos preços registrados no SRP, algo expressamente admitido pelo artigo 15 da Lei nº 8.666/93, os regulamentos federais trouxeram solução aquém do necessário. O Decreto federal nº 7.892/2013, por exemplo, ao invés de devidamente regulamentar a atualização dos preços da Ata, tratou, nos artigos 17 a 19, sobre a “revisão” dos preços registrados, com uma redação que traz mais confusão que solução à questão, pois, embora faça alusão à “revisão”, propõe na verdade um procedimento de negociação dos preços registrados na Ata, que não se configura como um direito, mas como um procedimento limitado de “revisão consensual”[11], que não permite a ampliação dos preços ou mesmo sua redução impositiva[12].

Sob certa perspectiva, esta modelagem do Decreto parece obtusa (ou, pelo menos, curiosa), por pressupor que a Administração sempre contrata acima do preço de mercado ou que os preços de mercado se encontram em constante redução!

Por outro lado, a proposta de adoção dos institutos tradicionais de revisão econômica (reajuste, repactuação e reequilíbrio) é inapropriada, tendo em vista que a Ata é um instrumento plurissubjetivo e, notadamente na aplicação do reequilíbrio econômico, a aplicação deste instituto costuma envolver elementos tópicos da contratação. Isso porque uma mesma Ata pode estar relacionada a uma contratação afetada por situação imprevisível, caracterizável como fato gerador de revisão econômica, sem que este fato gerador se relacione com as demais contratações firmadas a partir da Ata[13].

Assim, “reequilibrar” uma ARP com diversos participantes pode gerar superfaturamento em diversas contratações. Diante desta constatação, a Advocacia Geral da União (AGU), através da Consultoria Geral da União e do Procuradoria Geral Federal, há anos vem entendendo que os institutos de reajuste, repactuação e reequilíbrio econômico não são aplicáveis, a priori, às Atas de Registro de Preços, embora sejam aplicáveis às contratações decorrentes delas[14].

Com a Lei nº 14.133/2021 (NLLCA) o debate voltará à ribalta. Isso porque a referida Lei não apenas deixa clara a possibilidade de “atualização periódica dos preços registrados”[15], como estabelece expressamente que o edital de licitação deverá dispor sobre as “condições para alteração dos preços registrados”[16] e permite a prorrogação da Ata de Registro de Preços, que poderá ter vigência por até dois anos (24 meses).

Ora, diante deste quadro, é necessário construir novas soluções para o problema atual de ineficiência da Ata de Registro de Preços para mercados com acentuada volatilidade.

O mecanismo do mercado e as características informacionais envolvidas na transação afetam o equilíbrio final do preço, e a melhor solução para a atualização das Atas de registro de Preços não está em buscar identificar a posteriori as eventuais variações, mas sim em criar modelagens mais eficientes para refletir minimamente essas variações, produzindo segurança para os fornecedores mais responsáveis.

4 PROPOSTAS DE SOLUÇÃO PARA A ATUALIZAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

De maneira sucinta, analisaremos aqui pelo menos três propostas de modelagens para a atualização dos preços da ARP.

Elas não esgotam a possibilidade de modelagens aptas ao enfrentamento do problema, mas representam soluções possíveis para superar a ineficiência da rigidez da Ata de Registro de Preços, notadamente em mercados com alta volatilidade.

4.1 A atualização periódica de preços através de índices

Uma primeira proposta de solução seria adotar a atualização de preços através de índices setoriais. É uma proposta mais simples, apta mesmo para mercados com reduzida volatilidade, porém necessária diante da possibilidade de uma vigência da ARP por até 24 meses.

Bom ressalvar que aqui não está se defendendo a aplicação do reajuste. Este instituto tem regime jurídico rigidamente estabelecido pela legislação, com regras próprias como anualidade e marco inicial legalmente definido, sendo aplicável, a priori, nas contratações e caracterizando-se como um direito disponível.

Diferentemente, esta proposta de aplicação de índice envolve a atualização/alteração do preço registrado na Ata preconizada pelo artigo 82 da Lei nº 14.133/2021 nos dispositivos já aludidos. E qual a diferença? É que, não sendo propriamente reajuste, este modelo de atualização dos preços pode se desprender de algumas amarras jurídicas existentes para aquele instituto, admitindo, por exemplo, a aplicação do índice de atualização em período inferior a 12 meses (por exemplo, atualização trimestral) ou mesmo índices diferenciados para diferentes itens da ARP.

Interessante frisar que esta possibilidade de uma atualização de preços, não necessariamente vinculada ao estrito regime jurídico do reajuste já foi anteriormente defendida pela AGU, através da Câmara Nacional de Uniformização de entendimentos consultivos da Consultoria Geral da União, para outro procedimento auxiliar, o credenciamento[17].

Nada impede, inclusive, que a atualização periódica seja marcada também pro processo de negociação, respeitando as balizas definidas previamente no procedimento licitatório.

4.2 Adoção de tabela referencial dinâmica (TRD)

Uma segunda proposta para atualização dos preços registrados seria a adoção da licitação baseada no critério maior desconto, com a utilização de “tabela referencial dinâmica” (TRD), baseada em espécies de catálogos com preços de mercado atualizados; a título de exemplo, podemos pensar na Tabela de preços de carros FIPE, na Tabela de honorários médicos da CBHPM, na Tabela da Construção Civil SINAPI, entre outros.

O modelo de definição dos preços da ARP através do critério maior desconto aplicado a uma tabela referencial dinâmica (atualizável) pode trazer uma proposta de solução mais eficiente que as velhas modelagens ordinariamente repetidas pela Administração, notadamente em mercados que sejam caracterizados pela alta volatilidade de preços ou estejam circunstancialmente marcados por ela.

Como demonstrado por Hamilton Bonatto[18], a adoção do critério menor preço pelo maior desconto, através de desconto linear incidente em tabela referencial, pode trazer diversas vantagens para a Administração, entre elas a maior segurança em relação aos aditivos, mitigando o risco de ocorrência do famigerado jogo de planilhas e diminuindo a margem para qualquer manipulação.

O Tribunal de Contas da União já vem admitindo a utilização do SINAPI para referenciar preços nas compras de materiais para a manutenção predial, como se depreende da leitura do Acórdão nº 1.238/2016, de seu Plenário, em que a Relatora, Ministra Ana Arraes, analisa didaticamente a questão, enaltecendo vantagens na adoção do critério maior desconto sobre uma tabela referencial.

Contudo, ao tratar em seu voto sobre os materiais, a Ilustre Ministra Relatora defendeu a conveniência de que os preços adotados para fins de referência em relação ao desconto fossem definidos estaticamente com base nos preços da tabela SINAPI da data da licitação, durante a execução contratual, em respeito à anualidade imposta ao reajuste.

O Acórdão nº 1.381/2018, do Plenário do TCU, também abordou a questão, em relação a serviços de manutenção predial, externando também o entendimento de que os pagamentos, durante a validade da ata de registro de preços, devem ocorrer com base nos valores da tabela SINAPI da data da licitação, “tendo em vista o disposto na Lei 8.666/1993 sobre reajustes anuais”.

Nesta feita, embora o TCU admita a adoção do critério maior desconto aplicado sobre tabela referencial, inclusive para aquisições, tem se posicionado, em alguns casos, pela fixação dos preços identificados na tabela SINAPI na data da licitação, com possibilidade de atualização apenas por reajuste, após respeitada a anualidade ínsita a este instrumento de manutenção do equilíbrio econômico contratual. Assim, haveria óbice implícito à adoção de tabelas referenciais dinâmicas, durante a vigência do contrato ou da Ata de Registro de Preços, ao menos para algumas licitações, como aquelas relacionadas à manutenção predial[19].

Nada obstante nosso profundo respeito ao entendimento externado pelo Egrégio TCU, discordamos da aplicação irrestrita deste óbice suscitado.

Importante frisar: a possibilidade de adotar-se o critério de maior desconto sobre a Tabela SINAPI, de forma dinâmica (TRD), com utilização dos valores vigentes no momento da efetiva contratação, para incidência dos respectivos descontos, não se confunde com a aplicação do instrumento contratual denominado reajuste.

Essa modelagem não conspurca a regra do tradicional reajuste de preços (atinente ao contrato administrativo propriamente dito), mas propõe nova forma de definição dos preços a serem pagos, que se apresentam potencialmente mais eficientes em mercados de maior volatilidade de seus preços[20].

Se esta modelagem é válida para o fornecimento de combustíveis, devido à volatilidade do mercado, pode ser admitida para aquisição de materiais da construção civil ou de outra área, caso identificado similar quadro de volatilidade. Assim, o fato justificador dessa modelagem não é o tipo de bem licitado, mas a alta volatilidade dos preços do mercado em que ele está inserido.

Identificamos essa prática nos contratos privados, como os de fornecimentos de medicamentos e materiais médico-hospitalares, que usam algumas tabelas de mercado; até mesmo o mercado de seguros de carros adotam a tabela FIPE, pela percepção de necessária adequação à volatilidade de preços. A lógica econômica é garantir desconto sob um mercado com preços variáveis.

O modelo de atualização da Ata, pela utilização de Tabela Referencial Dinâmica (TRD) oferece uma interessante solução para o problema da utilização das ARPs em mercados com maior volatilidade de preços. Em sentido oposto, a adoção do critério de maior desconto, baseado em tabelas referenciais estáticas, é uma solução que ignora a volatilidade dos preços de determinados mercados, não trazendo grandes benefícios em relação ao modelo da apresentação direta de preços pelos itens propostos.

Importante reafirmar que, em mercados voláteis, a alegação de que se deve aguardar a anualidade para o reajuste não produz solução eficiente, notadamente no caso do registro de preços (como o TCU já vem admitindo em relação a combustíveis). Em primeiro, porque o índice único de reajuste não irá representar de forma fidedigna o aumento dos insumos isolados; em segundo, porque o longo prazo para concessão do reajuste afastará propostas de valores mais baixos, ao menos dos licitantes minimamente responsáveis, que compreendem (e precificam) o risco de um mercado volátil.

A utilização do maior desconto sobre os preços da Tabela SINAPI, de forma dinâmica, reduz os riscos dos fornecedores em mercados com alta volatilidade de preços, estimulando-os a oferecer descontos maiores na licitação. Além disso, reduz o risco de jogo de planilha e desestimula pedidos de revisão econômica dos preços registrados na Ata ou liberação do fornecedor em relação ao compromisso assumido, pois os preços acompanharão as readequações periódicas da Tabela, que representam, a piori, os “preços praticados no mercado” para o bem pretendido, sob o qual incidirá o maior desconto alcançado na licitação.

Vale acrescentar ainda que a oscilação da tabela referencial pode gerar preços menores que os originalmente previstos, caso os preços dos respectivos insumos estejam em viés de baixa, sem que isso justifique qualquer reclame por parte do fornecedor registrado.

Em suma, na prática, estar-se-á realizando a atualização de preços preconizada pelo legislador e, ao mesmo tempo, suprimindo riscos relacionados à variação dos custos dos insumos em mercados voláteis, pela adoção de uma tabela referencial que foge ao controle da contratada. Essa redução de riscos tende a favorecer maiores descontos pelos licitantes, os quais incidirão sobre os preços, mesmo da tabela atualizada, sendo eles mais altos ou mais baixos (dependendo do viés de oscilação), afastando futuros questionamentos relacionados ao equilíbrio econômico do contrato, bem como a necessidade de previsão de reajuste.

Por outro lado, deve-se ter cautela. Adotar tabelas referenciais cuja ampliação de preços possa ser influenciada pelo fornecedor pode acentuar os riscos do “problema de agência”, pois irá gerar estímulos a aumento artificial dos preços referenciados, durante a execução contratual, em detrimento da Administração. O ideal é a indicação de tabelas referenciais neutras a essas influências, como a tabela da ANP, o SINAPI, SICRO, entre outros[21].

Além disso, estando a tabela neutra à influência direta do fornecedor e caracterizando-se como um instrumento público de consulta, superamos um outro problema prático relacionado à discussão tradicional de preços, que é a assimetria de informações entre as partes e a induvidosa maior facilidade do contratado de captar as variações dos preços dos materiais. No modelo tradicional, esta maior facilidade permite que, oportunisticamente (moral hazard), o fornecedor apenas requeira a revisão econômica em momentos com vieses de alta.

Por fim, convém ressalvar que a adoção de uma “tabela referencial dinâmica” pode exigir específicos cuidados de natureza técnica, entre eles: devida especificação dos itens pretendidos; justificativa da fidedignidade dos preços usados como referência; demonstração da alta volatilidade do mercado; análise da viabilidade da modelagem e, quando possível e necessário, a indicação no edital da quantidade mínima a ser contratada para os itens pertinentes[22].

Óbvio que a solução não é infalível, mas, para algumas hipóteses, sopesadas as questões técnicas atinentes ao objeto da licitação, pode se afigurar melhor do que a tradicionalmente adotada.

4.3 Atualização dos preços da ARP através de um “jogo”

Primeiramente, convém esclarecer que a teoria dos Leilões pode ser usada para descrever qualquer relação clara e predeterminada de contratação onde existam vários compradores e apenas um vendedor, ou a situação inversa (vários vendedores e apenas um comprador), em que as pessoas envolvidas participam de uma interação simultânea sem ter plena informação sobre os valores (interesses) dos demais agentes que dela participam.  Além de serem muito utilizados no dia a dia, os Leilões vêm assumindo um papel importante nas pesquisas econômicas. Por ser simples e bem definido, o Leilão é um jogo bem ilustrativo para uma relação de mercado, sendo o ambiente propício para servir como base de testes para as mais diversas teorias econômicas, especialmente em modelagens de teoria dos jogos com informações incompletas[23].

Pois então, uma terceira proposta para a atualização dos preços da ARP envolveria a produção de um “jogo” entre os fornecedores registrados, para identificação de eventual alteração dos preços de mercado e definição de uma atualização do preço da Ata. Este jogo é possível, uma vez que a Lei nº 14.133/2021 admite a possibilidade de previsão de preços diferentes[24].

Tal possibilidade permite que, em algumas licitações, admita-se o registro de fornecedores com preços diferentes para o mesmo item, opção que não deve ser reduzida ao chamado cadastro de reserva, previsto em dispositivo diferente do mesmo artigo da Lei nº 14.133/2021[25].

Se no cadastro de reserva exige-se que o licitante interessado aceite cotar o objeto em preço igual ao do licitante vencedor, a hipótese admitida pelo inciso III, do artigo 82 da Lei nº 14.133/2021 possibilita que tenhamos fornecedores diferentes, com preços diferentes, registrados no mesmo item da Ata de Registro de Preços. Assim, podemos ter uma licitação em que os cinco fornecedores com melhor classificação sejam registrados, mesmo que com preços diferentes.

Para ilustrar, podemos ter a seguinte e hipotética situação de fornecedores classificados e com preços registrados na ata para o mesmo item.

1º Licitante A	2º Licitante B	3º Licitante C	4º Licitante D	5º Licitante E
R$ 10.000,00	R$ 10.500,00	R$ 11.000,00	R$ 11.500,00	R$ 12.000,00

Óbvio que a primazia de fornecimento pertence ao “Licitante A”, notadamente se sua proposta envolveu todo o quantitativo pretendido na Ata para aquele item.

Contudo, é possível que, durante a vigência da Ata, sabendo da necessidade de manutenção do fornecimento pelo órgão público, o fornecedor registrado tente de maneira oportunista barganhar o aumento do preço registrado, sob pena de pedido de liberação. Como já explicado, esta situação é muito identificada na prática administrativa e por vezes envolve uma situação de espera maliciosa (holdup) em desfavor da Administração Pública.

Mas é possível que, realmente, os custos de fornecimento, embora não caracterizáveis como fato gerador para a concessão de reequilíbrio econômico no bojo da contratação, tornem difícil a manutenção do fornecimento, nas condições previstas na Ata. Nesta situação, será legítimo que o “Licitante A” peça a liberação do compromisso de fornecimento e razoável que a Administração, cumpridas as condições necessárias, defira este pleito.

O problema é que nesta situação, dificilmente outro dos licitantes registrados ou que tenham participado da licitação terá interesse em fornecer pelo preço do “Licitante A”. Como achar então um bom parâmetro de preço de mercado para a atualização do preço? Como já visto outrora[26], a pesquisa de preços apresenta apenas um preço de referência e é ineficiente a identificar com precisão o preço transacional, uma vez que o valor de um bem não pode ser precisamente mensurado senão à luz de um acordo livremente aceito pelas partes, cada um levando em consideração as outras opções possíveis^[27].

Uma resposta interessante para a indagação acima pode estar na produção de um “jogo”, entre os fornecedores registrados, baseado nas regras de um leilão holandês. Assim, na situação em que o “Licitante A” pede a liberação do compromisso, por defender que o preço de mercado superou o preço registrado, a Administração pode propor as seguintes regras:

• O órgão gerenciador poderá convocar os demais licitantes registrados, na ordem de classificação, para assumir o fornecimento no lugar do “Licitante A”, nas condições propostas por este.
• Caso nenhum dos licitantes aceite o fornecimento nas mesmas condições propostas pelo “Licitante A”, o órgão gerenciador poderá convocar os demais fornecedores registrados para negociação, na ordem de classificação, realizando uma modelagem inspirada em um leilão holandês.

Para a negociação, por exemplo, o edital poderia definir que o primeiro “preço de oferta para a atualização” seria definido pela mediana (ou média) entre o preço do “Licitante A” e o preço do “Licitante B”.

Caso o “Licitante B” não aceitasse o fornecimento neste preço proposto, o “preço de oferta para atualização” seria proposto aos demais licitantes registrados, na ordem de classificação. Veja que esta possibilidade induzirá o “Licitante B” a aceitar a proposta, se ela estiver compatível com sua valoração, “entregando” esta informação.

Ocorrendo situação em que nenhum dos fornecedores registrados (nem mesmo o “Licitante E”) aceite a contratação com o preço de oferta de atualização, este poderia ser refeito, por exemplo, através de uma nova mediana (média), agora entre o “preço de oferta para atualização” anterior e o preço do “Licitante B”. Novamente, caso o “Licitante B” não aceitasse o fornecimento neste preço proposto, o preço de oferta de atualização seria proposto aos demais licitantes registrados, na ordem de classificação.

Na hipótese em que nenhum dos fornecedores registrados (nem mesmo o “Licitante E”) aceite a contratação com o novo preço de oferta de atualização, este seria refeito, agora com a utilização do preço proposto pelo 2º colocado (“Licitante B”). Este preço obrigaria o aceite por este licitante, dentro do prazo de validade das propostas. Após este prazo, ele poderia não aceitar a solicitação de fornecimento, pedindo liberação do compromisso de fornecimento e saindo do “jogo”.

O procedimento inspirado no leilão holandês se repetiria com os demais fornecedores registrados, nos moldes anteriormente definidos, até que se chegue a um preço de oferta de atualização aceito por um dos fornecedores registrados.

Com os devidos cuidados para mitigar risco de conluio entre os fornecedores, este pode ser um interessante modelo para identificar o preço para a contratação, pelo estabelecimento de incentivos que auxiliarão não apenas a resolução do problema de fornecimento, como também influenciarão positivamente as propostas apresentadas nas licitações para registro de preços.

5. CONCLUSÃO

Como suscitado no início deste texto, é notório o problema enfrentado pela Administração Federal, em relação à manutenção do compromisso pelos fornecedores com preços registrados em Ata, decorrentes de licitações que adotam o Sistema de Registro de Preços (SRP).

Diante da vigência prolongada da Ata de Registro de Preços, para até 24 meses, conforme admitido pela Lei nº 14.133/2021, este problema tornar-se-á acentuado e ampliará a necessidade de boas soluções.

As velhas soluções se apresentam ineficientes para resolver esta questão, sendo necessário construir novas propostas, novas modelagens para superar esse problema. Essas modelagens precisam olhar além de nosso passado normativo, para, à partir do novo panorama legal definido pela Lei nº 14.133/2021 e sem descuidar de uma análise econômica, avaliar as nuances existentes no mercado e propor soluções eficientes ao problema vivenciado pela Administração Pública.

Bobbio[28] ensinou que o jurista, além de resguardar a coerência do ordenamento, deve buscar em outros ramos do conhecimento a adequada compreensão do direito, tendo sensibilidade ao fenômeno da “práxis”, para construir o Direito a ser aplicado. Pois bem, sem descuidar das regras definidas em nosso ordenamento jurídico, este artigo propõe-se a romper com a ortodoxia jurídica, para analisar o problema da atualização dos preços da Ata de Registro de Preços (ARP) sob uma perspectiva também econômica.

Assim, sem exaurir a discussão, mas buscando fomentá-la, adotando como base as regras da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), propomos soluções que podem apresentar maior eficiência para o enfrentamento do problema relacionado à ineficiência da rigidez dos preços das ARPs, notadamente em mercados com alta volatilidade.

Essas soluções podem ser incorporadas em normativos e podem até inspirar novas e diferentes modelagens. É esta a pretensão dos autores e esperamos que a leitura deste texto alcance tal objetivo.

[1] Procurador-Geral do Ministério Publico de Contas da PB, Cientista de Dados pela Universidade de Chicago, Mestre em Políticas Públicas pela Universiade de Chicago, e Economista.

[2] Conselheiro Substituto do TCE-PE, Professor Adjunto IV da UFPE – Faculdade de Direito do Recife. Visiting Scholar Harvard Law School. Senior fellow Harvard Kennedy School of Government. Visiting Scholar Massachusets Institute of Technology – MIT

[3] Advogado da União. Doutorando em Direito do Estado pela UFPE. Mestre em Direito Econômico pela UFPB. Pós-graduado em Direito tributário (IDP). Pós-graduado em Ciências Jurídicas (UNP). Membro da Câmara Nacional de licitações e contratos da Consultoria Geral da União. Autor de diversos livros jurídicos, entre eles: Leis de licitações públicas comentadas (12ª Edição. Ed. JusPodivm).

[4]https://cbic.org.br/custo-com-materiais-de-construcao-aumentou-2505-em-12-meses/

[5]https://www.poder360.com.br/economia/preco-de-materiais-de-construcao-tem-alta-de-quase-33-em-12-meses/

[6] Neste artigo, adotamos o termo reequilíbrio econômico como espécie do gênero revisão econômica. Assim, a Revisão econômica (ou manutenção do equilíbrio econômico) pode ser instrumentalizada através de reajuste (álea ordinária), repactuação (exclusiva para serviços com dedicação exclusiva de mão de obra) e reequilíbrio econômico (álea extraordinária).

[7]Acórdão 2901/2020 Plenário. Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler.

[8]Acórdão 18379/2021 Segunda Câmara – Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Augusto Nardes.

[9] Em sentido semelhante: Acórdão 4125/2019 Primeira Câmara, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Bruno Dantas; e Acórdão 1431/2017 Plenário, Consulta, Relator Ministro Vital do Rêgo.

[10] Para aprofundamento sobre essas regras, sugerimos a seguinte leitura: TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações comentadas. 11ª edição. São Paulo: Juspodivm, 2021.

[11]TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 11ª edição. São Paulo: Jus Podivm, 2021. p. 271.

[12] Art. 17.  Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços  praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as  negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea “d” do inciso II do caput do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

Art. 18.  Quando o preço registrado tornar-se superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o órgão gerenciador convocará os fornecedores para negociarem a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado.

• 1º Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade.
• 2º A ordem de classificação dos fornecedores que aceitarem reduzir seus preços aos valores de mercado observará a classificação original.

Art. 19.  Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá:

I – liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e

II – convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação.

Parágrafo único.  Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerenciador deverá proceder à revogação da ata de registro de preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa.

[13]TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 11ª edição. São Paulo: Jus Podivm, 2021. p. 272.

[14] Representam bem a posição adotada pela AGU as seguintes manifestações jurídicas: PARECER n. 00001/2016/CPLC/CGU/AGU e PARECER n. 00003/2019/CPLC/PGF/AGU

[15] Inciso IV, do §5º do artigo 82 da Lei nº 14.133/2021.

[16] Inciso VI, do artigo 82 da Lei nº 14.133/2021.

[17] Parecer 003/2017/CNU/CGU/AGU.

[18]BONATTO, Hamilton. O critério de maior desconto linear sobre planilha orçamentária de obras e serviços de engenharia. Disponível em: https://ronnycharles.com.br/wp-content/uploads/2020/05/O-CRITE%CC%81RIO-DE-MAIOR-DESCONTO-LINEAR-SOBRE-PLANILHA-ORC%CC%A7AMENTA%CC%81RIA.pdf

[19]Na contratação de combustíveis, por exemplo, a utilização do critério de julgamento maior desconto sobre os preços da Tabela ANP dinâmica tem sido admitida. Outrossim, É possível citar a adoção do credenciamento para aquisições de passagens aéreas, analisado pelo Plenário do TCU, através do Acórdão 1.545/2017, que admite a atualização dos preços, quando das provocações das referidas contratações.

[20]Parecer n. 00010/2021/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU.

[21]TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 12ª edição. São Paulo: Jus Podivm, 2021. p. 210-211

[22]Parecer n. 00010/2021/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU.

[23] CAMELO, Bradson. NÓBREGA, Marcos. TORRES, Ronny Charles L. de. Análise econômica das licitações e contratos: de acordo com a Lei nº 14.133/21 (nova Lei de Licitações). No prelo.

[24] Inciso III, do artigo 82 da Lei nº 14.133/2021.

[25] Inciso VII, do artigo 82 da Lei nº 14.133/2021.

[26] Vide NÓBREGA, Marcos; CAMELO, Bradson; TORRES, Ronny Charles Lopes de. Pesquisa de preços nas contratações públicas, em tempos de pandemia. Disponível em: http://www.licitacaoecontrato.com.br/artigo_detalhe.html.

^[27] MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane. Análise Econômica do Direito. Tradução Rachel Sztajn. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2015.p. 119.

[28] BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. Barueri,SP: Manole, 2007. P. 44.